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2012年自考“国际经济法概论”串讲笔记(31)

2012/08/23    来源: 网络   字体:   打印

  第八节 《汉城公约》与 MIGA 体制

  多边投资担保机构简称“MIGA”或“机构”成立于1988年4月。它是“世界银行集团”的第5个新增成员。世界银行集团的成员有:国际复兴与开发银行(简称世界银行)、国际金融公司、国际开发协会以及解决投资争端国际中心、多边投资担保机构(MIGA)。

  一、MIGA的产生。80年代初,许多发展中国家面临严重的债务危机,无力还债,导致国际债务纠纷频起。流向发展中国家的外国直接投资出于对东道国征用等政治风险的担心,在全球国际直接投资流动总额中的比重急剧下降,在这种背景下,世界银行重新制定了《多边投资担保机构公约》草案,于1985年10月在世界银行汉城年会上正式通过,简称《汉城公约》或“MIGA公约”。1988年4月12日《MIGA公约》生效,本“机构”组建成立,中国于1988年4月28日签署《MIGA公约》,两天后即交存了批准书。

  二、MIGA的法律地位。 MIGA作为世界银行集团的第五成员,拥有完全的法人地位,有权缔结合同,取得并处理不动产和动产及进行法律诉讼。理事会为权力机关,董事会主席由世界银行总裁兼任,除在双方票数相等时得投一决定票外,无投票权。

  三、MIGA股权及投票权的分配。《MIGA公约》在许多重大问题上,尤其在投票权的安排方面体现平衡南、北两大类国家利益的努力。公约在1985年的附表中列出了148个会员国名单,并依照各国经济实力,为会员国确定认缴股份数。在正式成为MIGA成员国后,发达国家将拥有将近60%的股本。由于本机构的投票权 是按照股份来计算的,为了避免这种投票权优势操纵一切,公约规定每一会员国享有177基本票,由于发展中国家数量远多于发达国家,加上各国各自享有的177票后,南、北两大类国家双方投票权总数基本相持平。

  在MIGA成立的头三年,理事会和董事会任何决定应以特别多数票通过。而每一类国家至少应享有40%的投票权。如某一类国家的投票权低于40%,则可在此百分比范围内享有补充票。三年期后,补充票自动取消。此时若有的国家已分到股份,但尚未签署《MIGA公约》,则应将其所分到的股份重新分配给同类的成员国,以保持上述两类国家的投票权的平等。

  四、MIGA的担保业务。由于国家投资保险制度往往有着这样那样的限制性要求,使得许多跨国投资无法获得担保。常见障碍是:第一,各国官办的投资保险机构既受本国政府控制,又受本国法律约束,还受当局现实政治需要的影响。第二,各国官办的投资保险机构对投保人或投保公司股东的国籍往往设有限制性规定,以致在不同国家的投资者共同参加同一项目投资的场合,就会产生投保人不适格问题。第三,各国官办的投资保险机构的承保额一般有上限规定,因此,当投资者申请投保大型项目时,就会因单一国家官办的投资保险机构无法提供足额的保险而产生承保能力不足的问题。

  另一方面,MIGA成员国大部分都还没有设立此类专门的投资保险制度,因此,国际投资保险行业的市场存在巨大空白。

  《MIGA公约》在规定担保业务方面所体现出的种种灵活性,为实现其填补国际投资保险市场空白的目标提供了可能。MIGA担保业务发展之迅速,其运作的主要条件如下:

  (一)合格的投资者:必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人;或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人,或其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。

  此外,《公约》还规定,只要东道国同意,且用于投资的资本来自东道国境外,则根据投资者和东道国的联合申请,经MIGA董事会特别多数票通过,便可将适格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人,或其多数资本为东道国国民所有的法人。

  (二)合格的投资:《MIGA公约》对合格投资的具体形式未作严格限定,而将此项权力留给董事会,以便本机构能够适应投资形式的不断发展变化。但对合格投资的内容和“质量”方面的要求相当严格。

  《MIGA》除了要求前来投保的投资须是在投保申请注册之后才开始执行的新的投资(包括现有投资的更新、扩大或发展以及利润的再投资),还特别要求该投资符合以下几个条件:(1)必须具备经济合理性;(2)能够给东道国带来良好的经济、社会效益;(3)符合东道国事先批准MIGA对该项投资的担保为准);(4)与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致;(5)在东道国可以得到公平待遇和法律保护。

  (三)合格的东道国:只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格向MIGA申请投保。为了尽可能避免承保投资遭遇政治风险,《MIGA》要求在作出每一项承保决定之前都必须对东道国的投资环境进行审查,以确定所谓“公平平等的待遇和法律保护”是否存在和有所保证。至于以何种标准审查和判断,则《MIGA》公约未作任何具体规定。但《MIGA业务细则》要求本机构在进行风险评估时,以国际法为标准。具体评估中,若发现东道国与投资者母国以订有双边投资条约对外资加以保证,即可认为已构成充分的法律保护。反之,则按国际法标准另行审议和评估。

  (四)承保的险别:和各国国家投资保险制度一样,MIGA的担保险别也包括“征收和类似措施险”、“战争和内乱险”以及“货币汇兑险”。但MIGA将东道国政府为管理本国境内经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施,排除在“征收和类似措施险”之外。

  还另外增设了一个新的险种:“违约险”。但东道国政府有违约行为并不当然就立即构成MIGA承保的“违约险”。这里“约”指的是东道国政府与投资者签订的所谓“国家契约”。但东道国政府有违约行为并不当然就立即构成MIGA承保的“违约险”。只是在违约行为发生之后一定期限内,投资者在东道国内迄未能获得有关索赔的司法判决或仲裁裁决,或虽有判决裁决但不能执行,这才构成“违约险”。这与发展中国家主张的尊重东道国管辖权、“用尽当地救济”原则是一致的。

  (五)代位求偿权:MIGA一经向投保人支付或同意支付赔偿,即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。各会员国都应当承认MIGA的此项权利。MIGA的代位求偿权是整个《MIGA公约》机制的关键所在。

  (六)分保与“赞助担保”:《公约》规定,对于会员国或会员国机构、或其多数资本为会员国所有的区域性投资保险机构已予保险的特定投资,MIGA可以提供分保。

  此外,《MIGA公约》“附件一”还规定任何一个或几个会员国可自行筹款,在本机构内另设基金,为任何国籍的投资者在发展中国家的投资提供担保,即“赞助担保”。《公约》有关担保业务的各项基本规定同样适用于“赞助担保”;不同的是“赞助担保”的投保人不受国籍的限制。

  五、MIGA的投资促进活动。从整个结构上看,投资担保是MIGA的一项主要职能,而MIGA的投资促进活动则是促使投资保证业务健康发展的不可或缺的辅助手段。

  六、对MIGA机制的几点评论。MIGA机制具有以下几个突出的特点:

  1、MIGA体制源于OPIC(美国海外私人投资公司)体制,又远高于OPIC体制。

  2、MIGA是当今世界南、北两大类国家之间经济上互相依存、冲突、妥协和合作的产物。

  3、这种妥协的结果之一,就是作为东道国的发展中国家在一定程度上自我限制本国在外国投资担保问题上的主权。这种自我限制明显体现在以下几个方面:

  (1)承认MIGA与外国投资者之间签订的担保合同在一定条件对东道国具有法律拘束力;

  (2)承认MIGA对东道国的代位求偿权;

  (3)承认MIGA与东道国之间的争端解决方式为国际仲裁,而不是东道国法院的判决;

  (4)承认在采用仲裁程序时,一并适用MIGA公约、可适用的国际法规则以及东道国的国内法规则,而不仅仅限于适用东道国的国内法规则;

  (5)承认国际仲裁裁决对当事人和当事国的最终效力和法律拘束力,犹如在《MIGA公约》各成员国法院作出最终判决那样。

  4、妥协的另一方面的结果是,《MIGA公约》成员国中的发达国家同意敦促本国投资者更加尊重东道国——发展中国家的政治主权和经济主权。在定程序上,务必恪守东道国的国内立法。这些要求尤其明显地表现为:

  (1)除非事先获得东道国政府的同意,MIGA不得签订任何承保政治风险的保险合同;

  (2)MIGA不对不符合东道国法律和法规的投资提供保险;

  (3)MIGA只承保有利于东道国经济发展的投资;

  (4)MIGA不担保任何因投保人认或或负有责任的东道国政府的任何作为或不作为所造成的损害;

  (5)从法律上禁止MIGA伙同任何成员国从事反对其他成员国(特别是发展中国家)的政治活动。

  5、MIGA机制不同于任何国家官办保险机制的突出特点,在于它对吸收外资的每一个发展中国家成员国,同时赋予“双重身份”:一方面,它是外资所在的东道国,另一方面,它同时又是MIGA的股东,从而部分地承担了外资风险承保人的责任。

  如何评价中国参加MIGA体制?鉴于MIGA体制具有的优点,中国对这种体制的形成和发展,一向采取积极参与和大力支持的态度。早在1985年1月间,世界银行就曾派遣代表前来北京就有关组建MIGA的问题与中国政府进行磋商。中国是MIGA的创始会员国。实践表明:中国对MIGA体制的支持是正确的,完全符合国际经济法关于在公平互利基础上加强南北合作的基本原则。迄今为止,经MIGA正式承保的在华投资外商企业与中国地方当局之间虽不无争端性,但在MIGA出在派遣干练人员从中斡旋、调停和沟通之后,争端双方一般均能互谅互让,化解矛盾,达成和解协议,继续合作。因此,至今尚未发生过正式索赔-理赔-代位索赔-交付仲裁-对簿公堂的正面冲突情事。以此种法律环境作为基础,如果今后各方运作得当,则就整体而言,获得MIGA承保的在华投资外商可以在“无后顾之忧”的心态下专注经营,以赢得更多利润;中国可以利用MIGA承保的大量外资,有效地促进国内的经济建设;相应地,MIGA本身也从其为对华投资外商承保的业务中,获得数额相当可观的保险金收入。简言之,已经初步呈现出“三赢”的可喜局面。

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