第七节 《华盛顿公约》与ICSID体制

　　ISCID产生的背景：第二次世界大战后，亚、非、拉许多弱小民族相继挣脱殖民统治的枷锁，成为政治上独立、但经济上仍很落后的发展中国家。为了从根本上改造国内原有的殖民地经济结构，摆脱外国资本对本国经济的操纵和控制，充分利用本国自然资源，加速民族经济的发展，这些新兴的发展中国开始加强对外国资本的监督、管理和限制，并对某些涉及重要自然资源和国民经济命脉的外资企业实行征收或国有化。这就触犯了外国投资者以及西方原殖民国家即发达国家的既得利益，种种矛盾纠纷随之而起。这了妥善解决此类矛盾纠纷，需要建立一种发展中国家和发达国家两大营垒都能接受的特定体制，以作为逐步建立世界性投资法律整体的一个重要组成部分。经过多年酝酿，根据1965年《华盛顿公约》组建的“解决投资争端国际中心”（即ICSID）就是在这种背景下应运而生的。

　　一、“中心”的产生。对于外国投资者与东道国政府之间因投资而引起的争端，传统的解决方法大体有四种：

　　1、由投资者母国以行使“外交保护权”为名，向东道国施加政治压力，经济制裁乃至武力干涉。这种粗暴作法严重侵犯东道国主权，完全背离时代潮流，遭到众多发展中国家共同抵制和国际舆论的强烈谴责。使发达国家政治、经济上得不偿失。

　　2、由投资者母国政府作为原告，以东道政府作为被告，向国际法院起起诉，要求司法解决。由于国际法院管辖权的限制，此机制利用率甚低，对发达国家和投资者有诸多不便。

　　3、由外国投资者向一般的国际仲裁机构请求仲裁。但这些机构一般只擅长解决私法主体间的经济纠纷，对享有主权豁免权的国家作为当事一方的国际投资争端，往往无能为力，因为这些机构在这方面缺乏有效的特定机制。

　　4、由外国投资者向东道国的行政机关或司法机关提出申诉或径行起诉。此途径符合国际法公认的“属地优越权”，为发展中国家所主张和拥护；但外国投资者看来是“下策”，担心东道国受理机关有所偏袒，执法不公。

　　在世界银行主持下，发达国家和发展中国家终于在1965年初逐步达成妥协，拟定了《解决国家与他国国民间投资争端公约》的正式文本，1966年《公约》10月开始生效。随即根据《公约》第1条的规定，正式设置了“解决投资争端国际中心”，作为负责组织处理国家与他国国民间投资争端的常设专门机构。

　　二、“中心”的基本机制与组织结构。“中心”本身并不直接承担调解和仲裁工作，而只是为解决争端提供各种设施和方便：“中心”是一个独立的国际机构，并具备缔约、取得和处置财产以及进行法律诉讼的能力。本身设“行政理事会”和“秘书处”两机构。

　　“中心”备有“调解员名册”和“仲裁员名册”各一，供投资争端当事人选择。每一缔约国可以就每一种名册指定4人参加。其指派人员可以是各该本国国民，也可以是外国人。另外，行政理事会主席有权就每一种名册各指定10人参加，但被指定的人应各具不同的国籍，且注意使两种名册都能代表世界各主要法律制度和主要经济体制，从而具有广泛代表性。

　　三、“中心”的管辖权。“中心”可以受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）直接因国际投资而引起的法律争端。《公约》中所称“他国国民”一般是指具有东道国以外的其他缔约国国籍的自然人和法人。但有些法人虽具有东道国国籍，事实上归外国投资者控制，如争端双方同意，也可视为另一缔约国国民，享受外国投资者的同等待遇。

　　《公约》和“中心”不适用于、也不受理资本输出国政府与资本输入国政府之间的投资争端；不适用于、也不受理外国投资人与东道国公民或公司之间的投资争端；也不适用于、也不受理外国投资人与东道国政府之间并非直接因国际投资引起的其他争端。

　　争端双方出具将某一项投资争端提交“中心”调解或仲裁的书面同意文件，是后者有权登记受理的法定前提。

　　凡双方已经书面表示同意提交“中心”管辖的争端，应当受到三项限制：（1）当事人任何一方不得片面撤回其同意。（2）除非另有声明，提交“中心”仲裁应视为双方同意排除其他任何救济办法。但东道国可以要求优先用尽当地的各种行政救济或司法救济手段，作为它同意提交“中心”仲裁的条件。（3）对于已经书面同意提交“中心”仲裁的争端，投资者国籍所属国家秒得另外主张给予外交保护或提出国际索赔要求，除非东道国不遵守和不履行对此项争端作出的裁决。

　　四、“中心”的调解和仲裁程序。根据《华盛顿公约》，希望采取调解或仲裁程序的任何缔约国或缔约国的任何国民，应向秘书长提出书面请求，秘书长拒绝登记的决定是终局性的。组成调解委员会或仲裁庭的调解员的人数应为奇数。在仲裁的场合，仲裁员的多数必须是争端当事国或当事人所属国以外的国民。调解员和仲裁员由当事双方协议任命。若无协议，则由双方各任命一名；再加上双方协议任命第三人共同组成调解委员会或仲裁庭；双方难达成一致或一方拒绝任命的情况下，经任何一方请求，行政委员会主席在尽可能双方磋商之后，予以任命。被任命的调解员或仲裁员可以不必是“中心”两种名册上所提供的人员，但应具备《华盛顿公约》所要求的品质。

　　在调解或仲裁开始或进行中，若当事任何一方对“中心”管辖权提出异议，则由调解委员会或仲裁庭自行决定是否有管辖权。在进行调解的场合，调解委员会应向双方提出建议，并促成双方达成协议。若调解失败，则应结束调解程序并作出有关报告。

　　在提交仲裁的场合，仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突规范）以及可适用的国际法规范。在双方同意时，仲裁庭可依公平和善意原则对争端作出决定，但不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。

　　裁决由仲裁庭多数作出，对双方有约束力。但当事任何一方可以根据新发现的、对裁决有决定性的影响的事实为理由，要求修改裁决。当任何一方还可以根据以下一种或几种理由要求撤销裁决：（1）仲裁庭的组成不适当；（2）仲裁庭显然超载其权力；（3）仲裁庭的一个成员有受贿行为；（4）有严重的背离基本的程序规则的情况；（5）裁决未陈述其所依据的理由。是否撤销裁决，由行政理事会主席在仲裁员名单中任命一个由三个组成的专门委员会作出决定。

　　裁决一旦确立，争端的当事各方应当遵守和履行裁决的规定。《华盛顿公约》的全体缔约国应承认裁决的约束力并将其视同本国法院的终局判决，并旅行裁决所课予的金钱义务。

　　五、对“中心”机制的几点评论（简述评论ICSID机制）。缔结《华盛顿公约》和设置“中心”的实际宗旨，说到底，就是为了切实保障资本输出国（绝大部分是发达国家）海外投资家的利益。《华盛顿公约》明显地体现了发达国家的基本立场；尽可能把本来属于东道国（绝大部分是发展中国家）的对境内投资涉外诉争的管辖权，转移给国际组织。它在相当程度上，实现了发达国家的这一目的。可以说《公约》的签订，为外国的“民”以申诉人身份到东道国国境以外去指控东道国的“官”，提供了“国际立法”上的根据，事实上，“中心”成立以来受理的投资争端案件中，除极个别案例外，东道国政府都是直接处在被诉人的地位，且这些东道国绝大部分为发展中国家。

　　在法律适用方面，《华盛顿公约》第42条将东道国法律规范与“国际法”摆在同等地位，两者“平起平坐”，并列适用。在实践中，“中心”仲裁庭也往往倾向于根据“国际法”来审查、纠正或否定东道国的国内法。这显然是对东道国（主要是发展中国家）法律适用权及其国家主权的重大限制。

　　尽管如此，许多发展中国家出于对外资的现实需要，在全面权衡利弊得失之后，原则上还是同意发对本国境内有关投资的涉外行政诉争的管辖权和法律适用权，作出局部的自我限制，在一定范围内和一定条件下将本国政府与外国投资者之间的投资争端交由“中心”管辖。

　　与此同时，鉴于历史上丧权辱国的教训和现实中强权政治的阴影，出于对得来不易的本国主权的珍惜，发展中国家又力争把本来就属于自己的对上述争端的管辖权和法律适用权，尽可能地保留在自己手中。由此可见《公约》和“中心”既是南北矛盾和利害冲突的产物，又是南北双方相互妥协退让的产物。

　　《公约》的签署，使得本来属于东道国自己对外投资行政讼争的管辖权，在一定程序上转移给了国际组织。

　　我国1990年签署了《华盛顿公约》，1993年1月7日递交了批准文件，并通知“中心”：中国公考虑把由征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交“中心”管辖。这表明了我国坚持并进一步扩大改革开放的决心。

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