第四章　具体行政行为概述

　　一、概念：是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为，是狭义的具体行政行为。

　　具体行政行为的基本要素：

　　1.具体行政行为是法律行为。

　　2.具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。第一是就特定事项对特定人的处理。第是就特定事项对可以确定的一群人的处理。第三是就特定事项对不特定人的处理。

　　3.具体行政行为是单方行政职权行为。

　　4.具体行政行为是外部性处理。

　　二、具体行政行为的分类

　　1.依职权的和须申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是否以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件。

　　依职权的行政行为，行政机关可以主动实施，无需相对方的请求，如行政处罚（主动的行政行为）。

　　应申请的行政行为，行政机关必需以相对人的申请为前提，如工商机关颁发营业执照（被动的行政行为）。

　　贯穿行政诉讼的始终：

　　行政诉讼起诉包括违法撤销之诉，请求变更之诉，这两种诉讼针对依职权的行政行为；另外，请求作为之诉，它针对应申请的行政行为。

　　判决时撤销判决、变更判决，履行职责判决，具体适用条件和行为规则有关。

　　起诉期限，依职权的行政行为自具体行政行为作出之日起三个月内，而应申请则不同。

　　2.羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度。

　　受法律、法规严格的约束，只能依照法律、法规的规定执行，毫无裁量的余地（如税务机关征税，不能自由创设税种）。

　　自由裁量行政行为，法律法规规定一个幅度，行政机关在此幅度内斟酌，其意志参予其间（如，治安管理处罚条例规定，罚款20－200元）。

　　3.授益的和负担的具体行政行为。划分标准是具体行政行为与当事人之间的权益关系。

　　4.要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具备法定的形式。

　　5.单方行政行为和双方行政行为：根据行政行为成立时参予的当事人的数目。

　　典型的双方行为是行政合同（行政机关和对方协商，签订合同，亦在受案范围内），大部是单方行为。

　　6.要式行政行为和非要式行政行为：根据行政行为是否要具有法定的形式和程序。

　　原则上都是要式，不符合法定程序和形式的，是违法行为，要撤销。

　　例外情况下是不要式的，如情况简单，无需烦琐的程序，如行政处罚法规定，对于违法行为轻，情节不严重的，可以当场口头处罚；再者，情况紧急，来不急经过必要的程序，如消防队为救火拆掉一个障碍房子。

　　有关法律规定，具有法人资格的社会团体应当自批准成立之日起60日内向登记管理机关备案，登记管理机关自收到备案文件之日起30日内发给《社团登记证书》。社团登记管理机关的上述行为是下列哪种行为？

　　A.依职权行政行为

　　B.要式行政行为

　　C.自由裁量行政行为

　　D.羁束行政行为

　　答案：BD.本题中只有经获得批准成立的社团向登记管理机关提出备案申请，登记管理机关才发给《社团登记证书》，可见该行政行为属于依申请行为，因此排除A；要式行政行为与非要式行政行为相对，二者区别在于是否要求必须具备法定形式要件，本题登记管理机关作出行为时必须以发给证书的形式进行，属于要式行政行为，B正确；自由裁量行为与羁束行为相对，区别在于行政机关在作出行为时依法有无选择的余地，本题行政机关在收到备案文件后依法必须发给证书，不能选择其他作为方式，属于羁束裁量行为，因此D也正确。

　　第二节　具体行政行为的成立和效力

　　一、具体行政行为的成立与生效

　　1、具体行政行为的成立要件：

　　（1）主体：必须是行政主体

　　（2）必须有明确的意思表示

　　（3）必须送达当事人

　　注意：在单行法律另有规定的情况下，具体行政行为的成立可能还有其他要件。如行政处罚法41条的规定。

　　2、具体行政行为的有效要件：

　　（1）主体合法

　　（2）没有滥用职权

　　（3）适用法律法规正确

　　（4）证据确凿

　　（5）程序合法

　　行政行为的成立、生效（如行政机关的决定只有送达才能生效）与有效（生效的行为不一定有效，合法的才有效，不合法的无法）是一个行政行为从程序上的三个环节。

　　二、具体行政行为效力的种类

　　1、公定力：具体行政行为一旦作出，假定该行为合法；

　　具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行。

　　2、具体行政行为生效的效力：

　　（1）确定力：具体行政行为一旦作出，不得随意更改：已确定的行政决定，公民无权自行变更；已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变。

　　（2）拘束力：具体行政行为生效后，必须按照已经确定的内容实施行为——相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务。

　　（3）执行力：国家强制当事人实施具体行政行为所要求的义务。

　　三、具体行政行为的无效、撤销和废止

　　1、具体行政行为的开始、停止和终止

　　（1）开始方式：

　　①送达之日起；

　　②在预定的期限到来时；

　　③即时生效：紧急情况下。

　　（2）停止：

　　1）行政复议中规定了四种情形：

　　①被申请人认为需要停止执行的；

　　②行政复议机关认为需要停止执行的；

　　③申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

　　④法律规定停止执行的。

　　2）行政诉讼中规定了三种情形：

　　①被告认为需要停止执行的；

　　②原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

　　③法律、法规规定停止执行的。

　　（3）终止：因违法而终止；没有违法而终止

　　2、无效的具体行政行为

　　构成具体行政行为无效的条件。

　　（1）要求从事将构成犯罪的违法行为；

　　（2）明显缺乏法律依据的；

　　（3）明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为

　　无效的具体行政行为不存在公定力问题，自始无效。

　　行政行为无效的法律后果体现在哪些方面？

　　A.司法机关可以不受时效限制审查该行为

　　B.行政机关应将行政行为实施取得的利益返还

　　C.行政行为自宣布无效之日起失去法律效力

　　D.行政相对人可以自行决定不履行该行为设定的义务

　　答案：ABD.本题考查行政行为无效的法律后果。

　　3、可撤销的具体行政行为

　　可撤销的具体行政行为包括：

　　（1）行政行为违法；

　　（2）行政行为明显不当。

　　可撤销的具体行政行为存在公定力问题。

　　一般情况下，一经撤销，自始无效；特殊情况下，自撤销或确认违法之日起失效。

　　吊销与撤销：撤销的对象具体行政行为，原因是行政行为违法；吊销的对象是当事人的执照，原因是当事人违法，因而吊销是一种行政处罚。吊销自吊销之日起无效。

　　某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，工商局应当如何处理？

　　A.撤销变更登记，恢复到原来的登记状态

　　B.吊销企业法人营业执照

　　C.撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿

　　D.注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿

　　答案：A.

　　行政行为的撤销是指对违法或不当但已生效的行政行为依法使其失去法律效力，恢复行政行为作出前的状态；吊销企业法人营业执照是对严重违反工商行政管理秩序的企业给予的一种行政处罚；注销企业法人营业执照并不是行政处罚措施，只是消灭企业法人资格的一个正常程序，行政机关可以依申请进行。本题中企业并没有违法行为，不能吊销企业执照，行政机关的错误变更登记是由于工作人员的疏忽所致，消除这一错误的行政行为只需撤销变更登记，恢复到原来的状态即可。

　　4、具体行政行为的废止

　　废止：合法的行政行为因客观条件的变化，没有必要继续保持其效力；被废止的行政行为自废止之日起无效。

　　第三节　具体行政行为的一般合法要件

　　要件：

　　（1）有确凿的事实证据；

　　（2）正确地适用法律法规；

　　（3）遵守法定行政程序；

　　（4）不得超越职权；

　　（5）不得滥用职权。

　　具体行政行为表达中的明显疏忽，不具有违法性。行政意思的表达错误，例如书写错误、计算错误、显然的遗漏，以及数字化加工过程的错误，因为它不是行政意思本身的错误，所以应当排除其违法性，可以由行政机关进行更正。

　　第四节　具体行政行为的类型

　　1、行政许可：对禁止的解除。行政许可不限于执照

　　2、行政强制措施对象：一是违法行为人，二是危害公共安全的人

　　行政强制措施不同于行政强制执行

　　3、行政征收特点：强制、无偿、不同于行政征用、行政征购

　　4、行政裁决

　　（1）行政裁决与行政复议：

　　①区别：行政裁决的对象是民事纠纷，行政复议的对象是行政纠纷

　　②共同点：均是解决争议

　　（2）行政裁决的两个条件：

　　①法律授权行政机关解决；

　　②当事人提出申请。

　　（3）行政裁决的民事纠纷：

　　①违反行政管理的行为造成的损害赔偿争议

　　《治安管理处罚条例》第八条、第三十八条

　　《环境保护法》第四十一条第二款　赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

　　《计量法》第二十七条　使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款。

　　②土地、矿产、草原等自然资源权属争议

　　③国有资产产权争议

　　④拆迁补偿安置争议

　　⑤专利强制许可使用费争议

　　（4）行政诉讼附带民事诉讼

　　条件：①行政裁决违法

　　②当事人提出申请

　　（5）行政裁决与行政调解、仲裁

　　注意：与行政裁决不同，行政调解、仲裁不是具体行政行为。

　　几种特殊行政行为：

　　行政终局裁决行为：

　　a.行政相对人无上诉权。

　　b.只能由人大及常委会制定的法律才有权设定，行政机关不能自己设定。

　　c.关系到公民基本权利的事项不得设定终局裁决行为。

　　国家行为：如国防、外交等行为，当事人不得对此提起诉讼。