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07自考“民事诉讼法”第十二章笔记

2008-01-02 16:30   【 】【我要纠错

  第十二章 财产保全、行为保全与先予执行

  第一节 财产保全

  1、财产保全:为了保证将来生效判决能够得以执行,人民法院在受理诉讼前或者诉讼过程中,根据利害关系人或当事人的申请,或者依职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。P179

  2、种类:根据申请财产保全的时间不同,可分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全(只能申请)。

  3、采取诉讼财产保全的条件:(1)采取诉讼财产保全的案件须为给付之诉(2)须具有采取财产保全的必要性(3)一般应根据当事人的申请而采取,在必要时,法院也可以依职权裁定采取保全措施。

  4、采取诉前财产保全的条件:(1)必须是情况紧急,如不立即取保全措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害(2)必须由利害关系人提出财产保全的申请(3)申请人必须提供担保。

  5、两种财产保全的不同:(1)申请财产保全的时间不同(2)引起财产保全程序发生的主体不同(3)法律对提供担保的要求不同(4)作出裁定的时间不同。

  6、范围和措施:财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。方式:查封、扣押、冻结或其他方法。

  对专利权、注册商标权保全的期限一次不得超过6个月。P184

  7、财产保全的程序:(1)开始(2)责令担保(3)裁定与执行(4)解除(5)赔偿  P184

  8、当事人对财产保全的裁定不服的,可以申请复议一次,但复议期间不停止裁定的执行。

  9、财产保全的解除:一般应维持到终审法律文书生效时止。特殊:(1)对于诉前保全,采取措施后15日内不起诉的(2)被申请人提供担保的(3)保全的原因和条件不复存在或者情况发生了变化的。

  第二节 行为保全

  1、行为保全:指为了保证法院将来的判决能够得以执行或者为了使当事人、利害关系人的权益在判决前免受进一步的损害,人民法院根据当事人或利害关系人的申请,裁定被申请人为一定行为或者不为一定行为的保全措施。P187

  2、适用范围:(1)诉前责令停止侵犯专利权行为(2)诉前责令停止侵犯商标专用权行为(3)诉前责令停止侵犯著作权行为(4)发布海事强制令。

  3、诉前责令停止侵犯知识产权行,具备条件:(1)有证据证明他人正在实施或者即将实施行为(2)如不及时制止,将受到难以弥补的损害。

  海事强制令适用条件:(1)请求人有具体的海事请求(2)需要纠正行为(3)情况紧急。

  4、行为保全的程序:(1)申请(本人、许可人、继承人)(2)管辖(专利权:对侵权有管辖权的;注册商标专用权:侵权地或者被申请人住所地有管辖的;海事纠纷:诉前向海事纠纷发生地、诉中向受理诉讼的海事法院提出。)(3)提供担保(4)作出裁定与执行(48小时内作出书出裁定,5日之内通知被申请人,不服的,在10日之内申请复议;海事在5日内申请复议,法院5日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行)(5)裁定的效力及解除(一般应维持到终审法律文书生效时止,知识产权在措施后15日不起诉的)(6)申请错误时的赔偿。 P189

  第三节 先予执行

  1、先予执行:指对于某些民事案件,人民法院在受理案件后,终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定另一方当事人预先给付其一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的制度。

  2、适用范围:(1)追索赡养费、扶养费、抚育金、抚恤金、医疗费用的案件;(2)追索劳动报酬的案件;(3)因情况紧急需要先予执行的案件。P192

  3、适用条件:⑴当事人之间的权利义务关系明确;⑵不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营;(3)被申请人有履行能力。

  4、程序:(1)当事人提出申请(2)审查与责令申请人提供担保(3)裁定与执行(4)错误补救(返回)。

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