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自考《民事诉讼法》第二十四章笔记

2007-01-05 14:41   【 】【我要纠错

  第二十四章 涉外民事诉讼程序

  1.涉外因素:

  a.诉讼一方或双方当事人是外国人、无国籍人或外国企业和组织。

  b.当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外。

  c.当事人之间争议的标的物在国外。

  2.一般原则:

  (1)适用我国民事诉讼法的原则:

  a.外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉,适用我国民诉法。

  b.对属于我国民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

  c.我国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向我国法院起诉的,法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求我国法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

  d.外国法院的裁判必须经我国法院依法审查并予承认后,才能在我国领域内发生法律效力。

  (2)适用我国缔结或参加的国际条约的原则:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

  (3)司法豁免原则:对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照我国有关法律和我国缔结或者参加的国际条约规定办理。

  (4)使用我国通用的语言、文字原则:法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。

  (5) 委托中国律师代理诉讼的原则:

  a.外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。

  b.外籍当事人可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。

  c.外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

  d.涉外民事诉讼中,外国驻华使、领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。

  (6)国外授权委托书的证明原则:在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

  3.管辖:

  a.牵连管辖(法定管辖或共同管辖):因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地法院管辖。

  b.协议管辖:涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

  c.应诉管辖:涉外民事诉讼的被告对法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该法院为有管辖权的法院(国际通例)。

  d.专属管辖:因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国法院管辖。

  4.期间、送达:

  (1)期间:

  a.在涉外民事诉讼中,如果当事人在我国领域内有住所的,适用一般规定(一般为15日)。

  b.如果当事人不在我国领域内居住的,则按照下列规定:住所主义,也包括中国人。

  (一)被告在国内没有住所的,法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由法院决定。

  (二)在国内没有住所的当事人,不服第一审法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由法院决定。

  (三)对不在我国领域内居住的被告,经用公告方式送达诉状或传唤,公告期满不应诉,法院缺席判决后,仍应将裁判文书公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起,经过30日的上诉期当事人没有上诉的,一审判决即发生法律效力。

  (四)当事人双方分别居住在我国领域内和领域外,对一审法院判决、裁定的上诉期,居住在我国领域内的按照一般规定的期限(判决15日,裁定10日);居住在我国领域外的为30日(判决、裁定都是)。双方的上诉期均已届满没有上诉的,一审法院的判决、裁定即发生法律效力。

  (五)法院审理涉外民事案件的审理期限,不受一审、二审普通程序的限制。

  (2)送达:

  a.依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

  b.通过外交途径送达;

  c.对具有我国国籍的受送达人,可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

  d.向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

  e.向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

  f.受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

  g.不能用上述方式送达的,公告送达(登在有出口权的报纸上),自公告之日起满六个月(国内60天),即视为送达。

  5.财产保全:(与一般规定差不多)

  a.当事人可以申请诉讼保全,利害关系人可以申请诉前保全。法院裁定采取保全的,应当责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

  b.在涉外财产保全中,法院不得依职权主动采取。与普通的区别之处。

  c.法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在30日内提起诉讼(国内15日)。逾期不起诉的,法院应当解除财产保全。

  d.法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,法院应当解除财产保全。

  e.申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

  f.法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担(防止如飞机、轮船等跑掉)。

  6.调解:涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

  7.涉外仲裁:见仲裁法笔记

  8.司法协助:

  (1)分类:

  a.一般司法协助:代为送达文书和调查取证。

  b.特殊司法协助:对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。

  (2)一般司法协助:

  a.途径:请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行(条约途径);没有条约关系的,通过外交途径进行。

  b.外国法院请求协助的事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的,法院不予执行。

  c.外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。

  d.除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

  e.法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反我国法律。

  (3)对外国法院裁判的承认和执行(特别司法协助):

  a.内到外:中国法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

  b.外到内:外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求法院承认和执行。如果该法院所在国与我国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向我国法院起诉,由有管辖权的法院作出判决,予以执行。

  c.与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求我国法院司法协助的,我国法院应予退回,并说明理由。

  d.请求承认和执行外国法院裁判的条件:

  ①裁判必须是发生效力的确定裁判,且确实需要在中国领域内执行;

  ②法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。注意涉外民事案件可以一事两诉,若在敌对国起诉,做出判决,我国不可能承认,此事我国当事人只能在住所地法院再起诉。

  (4)对外国仲裁裁决的承认与执行:(仲裁亦为当事人申请)

  附:名誉权案件的审理:

  (1)一般规定:

  a.受案标准:按民诉一般规定。

  b.管辖:由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

  c.原告的确定:

  ①受侵害人;

  ②死者名誉受到损害的,其近亲属有权向法院起诉;

  d.被告的确定:

  ①因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷,应根据原告的起诉确定被告;

  ②只诉作者的,列作者为被告;只诉新闻出版单位的,列新闻出版单位为被告;

  ③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的,将作者和新闻出版单位均列为被告,但作者与新闻出版单位为隶属关系,作品系作者履行职务所形成的,只列单位为被告。

  e.侵权方式:

  ①以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人,损害他人名誉的。

  ②对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的。

  ③因新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的。

  (2)特殊规定:

  a.公安机关已处理的:当事人在公共场所受到侮辱、诽谤,以名誉权受侵害为由提起民事诉讼的,无论是否经公安机关依照治安管理处罚条例处理,法院均应依法审查,符合受理条件的,应予受理。

  b.当事人提起名誉权诉讼后,以同一事实和理由又要求追究被告刑事责任的处理:当事人因受到侮辱、诽谤提起刑事诉讼的,应中止民事案件的审理,待刑事案件审结后,根据不同情况分别处理:

  ①对于犯罪情节轻微,没有给予被告人刑事处罚的,或者刑事自诉已由原告撤回或者被驳回的,应恢复民事案件的审理。

  ②对于民事诉讼请求已在刑事附带民事诉讼中解决的,应终结民事案件的审理。

  c.因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷,法院应根据不同情况处理:

  ①文章反映的问题基本真实,没有侮辱他人人格的内容的,不应认定为侵害他人名誉权。

  ②文章的基本内容失实,使他人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。

  d.因文学作品引起的名誉权纠纷,应如何认定是否构成侵权的规定:

  ①撰写、发表文学作品,不是以生活中特定的人为描写对象,仅是作品的情节与生活中某人的情况相似,不应认定为侵害他人名誉权。

  ②描写真人真事的文学作品,对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的,或者虽未写明真实姓名和住址,但事实是以特定人为描写对象,文中有侮辱、诽谤或披露隐私的内容,致其名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。

  ③编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后,应刊登声明消除影响或采取其他补救措施;拒不刊登声明,不采取其他补救措施,或继续刊登、出版侵权作品的,应认定为侵权。

  (3)责任承担形式:

  a.可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。

  b.恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或口头的方式进行,内容须事先经法院审查。恢复名誉、消除影响的范围,一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。

  c.公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。

  (4)拒不执行的处理:侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,法院可以采取估告、登报等方式,将判决的主要内容及有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依照民事诉讼法第102第6项的规定处理。

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