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自考《民事诉讼法》第五章笔记

2007-01-05 13:33   【 】【我要纠错

  第五章 当事人

  一、 当事人概述

  1.当事人的概念

  广义的当事人包括原告和被告、共同诉讼人、第三人;狭义的当事人专指原告和被告。

  2.诉讼权利能力和诉讼行为能力

  1)诉讼权利能力,又称当事人能力,是指能够成为民事诉讼当事人、享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格。

  当事人的范围:

  A.公民:

  a.公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

  b.公民以自己名义或委托的代理人进行诉讼。无限或精神病当事人不具有诉讼行为能力,必须由其法定代理人或法定代理人委托的委托代理人代为诉讼。

  B.法人和其他组织的当事人:

  a.代表人:

  (一)法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人担任法定代理人。

  (二)设有董事会的法人,以董事长为法定代表人;没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。

  (三)不具备法人资格的其他组织,由其主要负责人进行诉讼。

  b.其他当事人的规定:

  (一)法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。

  (二)法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其组织为当事人。

  (三)个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。

  (四)在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。

  (五)法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。

  C.其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:

  a.依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。

  b.依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。

  c.依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。

  d.经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体。

  e.法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

  f.中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

  g.中国人民保险公司设在各地的分支机构。

  h.经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

  i.符合本条规定条件的其他组织。

  D.非实体权利义务主体成为当事人:

  a.清算组织。

  b.失踪人的财产代管人。

  c.遗产管理人、遗嘱执行人。

  d.为保护死者名誉权而提起诉讼的死者近亲属。

  2)诉讼行为能力,又称诉讼能力,是指当事人亲自进行诉讼活动,以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。

  民事诉讼行为能力采用两分法,区别为是否成年;

  民事行为能力采用三分法。

  3.当事人适格

  当事人适格,是指在具体的诉讼中,作为本案当事人起诉或应诉的资格。适格的当事人又称正当当事人。

  衡量当事人是否适格的标准:在通常情况下,应当以当事人是否是发生争议的民事法律关系(本案的诉讼标的)的主体,作为判断当事人适格与否的标准。

  例外:对他人的权利或法律关系依法享有管理权的人,如遗产管理人、遗嘱执行人、清算组织,名誉权受侵害的死者的近亲属;

  确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人。

  4.当事人的诉讼权利和诉讼义务

  诉讼权利:重大诉讼权利(带有处分实体权利性质):承认放弃变更诉讼请求,提起起诉、上诉,授权给代理人必须有当事人特别授权。

  a.当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。

  b.当事人可以查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高法院规定。

  c.当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

  d.双方当事人可以自行和解。

  e.原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。区分反驳和反诉的关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。

  5.诉讼权利义务的承担:

  A.公民:

  a.一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

  b.但如果实体权利义务是专属于死亡当事人的,则不发生承担。

  B.法人:

  a.一般规定:在诉讼中,法人的法定代表人更换的,由新的法定代表人继续进行诉讼,并应向法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。本规定适用于其他组织参加的诉讼。

  b.法人合并与分立:由变更后的法人承担。

  c.法人解散、依法被撤销或宣告破产:企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的,以该清算组织为当事人;没有清算组织的,以作出撤销决定的机构为当事人。

  二、原告与被告

  1.公民

  2.公民作为诉讼当事人的情形还包括:

  个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人;

  在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号;营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人;

  法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。

  三、共同诉讼

  A.普通共同诉讼(可分之诉):

  a.条件:当事人一方或者双方为二人以上,诉讼标的是同一种类、法院认为可以合并审理且归同一法院管辖适用同一诉讼程序,并经当事人同意的,为共同诉讼。

  b.后果:普通共同诉讼中,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

  张某将位于市内的三间房屋分别租给甲、乙、丙三人居住,租期届满,甲、乙、丙三人都未付清租金,张某索付未果,于是准备向人民法院起诉。下列说法正确的是(ABCD )。

  A.张某可以将甲、乙、丙三人作为共同被告提起诉讼

  B.张某可以将甲、乙、丙三人分别作为被告提起诉讼

  C.如果张某对该三人分别提起诉讼,则受诉人民法院必须经张某同意才能将案件合并审理

  D.该案的诉讼标的属于同一种类的

  B.必要共同诉讼(不可分之诉)

  a.条件:当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,法院必须合并审理,并作出对全体有效的裁判。

  b.情形:

  两种大的类型:共同诉讼人对诉讼标的原先就有共同的权利或义务;基于同一事实或法律上的原因,共同诉讼人之间才产生了共同的权利或义务,如共同侵权。

  (一)挂靠:个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

  (二)实际经营者与营业执照业主不一致:营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。

  (三)企业法人合并与分立:企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。

  (四)个人合伙:个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。

  (五)借用:借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。

  (六)继承:在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,法院仍应把其列为共同原告。

  (七)代理关系中的连带责任:被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉讼人。

  (八)共有财产:共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。

  (九)保证:因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。

  (1)企业法人的分支机构为他人提供保证的,法院可以将该企业法人作为共同被告,但商业银行、保险公司的分支机构提供担保的除外。

  (2)一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,法院可以将债务人和保证人列为共同被告。

  (3)债权人向法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为共同被告。

  (4)同一债权既有保证又有物的担保的,当事人发生纠纷提起诉讼的,债务人和保证人、抵押人或出质人可以作为共同被告。

  例1:甲公司挂靠在乙公司名下,乙的名义对外从事经营活动。后来,甲在参加某市的经济贸易洽谈会中,忘了带自己的合同专用章;为了与儿童玩具厂丁订立儿童玩具购销合同,甲与其常有贸易合作关系的丙公司,借用丙公司的合同专用章与儿童玩具厂签订了购销合同。而后,儿童玩具厂按时交了货,甲仅支付了部分货款,但还有剩余价款12万元还未支付。儿童玩具厂向甲催讨货款。这时,儿童玩具厂发现,甲已经分立为两个公司:戊和己。戊、己拒绝付款。那么,如果儿童玩具厂起诉,谁为本案被告?

  答案:乙、丙、戊、己。

  例2:甲因办厂无资金向乙借款10万元,借期2年,并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。2年后,甲因经营不善无力偿还借款,乙向甲和丙索款未果,向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的?(ABC)

  A.乙可以同时向甲和丙主张权利,甲丙是共同被告

  B.乙可以只起诉丙,但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼

  C.乙可以只起诉甲,人民法院可以只列甲为被告

  D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人

  本题考保证法律关系中当事人的诉讼地位。

  解答本题,首先需要判断的是本案保证属何种性质。根据《担保法》第16、17、18条规定,保证方式有一般保证与连带责任保证,其中,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证;当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。本题给出的信息是“由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款”,据此判断,这属于一般保证。因此,本案应当适用关于一般保证的法律规定。《最高法院担保法解释》第125条规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。”据此,A当选。又根据《民诉法意见》第53条规定:“因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参力n诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。”BC当选。既然ABC正确,D显然错误无疑。

  c.必要共同诉讼人的追加:

  (一)参加诉讼的共同诉讼人可以向法院申请追加。

  (二)法院可以依职权通知未参加诉讼的共同诉讼人。

  (1)对已经明确表示放弃实体权利的原告,可以不追加。

  (2)被追加的原告既不愿参加诉讼,又不放弃自己的实体权利的,法院仍追加为共同原告,一般可以对其缺席判决,其不参加诉讼不影响法院的审理和判决。

  (3)对符合拘传条件的被告可以通过拘传强制其到庭参加诉讼。

  d.后果:其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼的发生效力。例外:共同诉讼人之一不服一审判决提出上诉时,不论其他共同诉讼人是否承认上诉行为,上诉效力都及于全体共同诉讼人。

  必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

  依照审判监督程序再审的案件,人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的,可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。

  四、诉讼代表人:

  a.诉讼代表人制度与共同诉讼、诉讼代理人的区别:

  (一)诉讼代表人制度中由诉讼代表人参加诉讼;而共同诉讼中由全体参加诉讼。

  (二)诉讼代表人制度中的诉讼代表人既是代表人,也是诉讼当事人,也必须承担诉讼后果;而诉讼代理人则与诉讼没有直接的利害关系,不承担诉讼后果。

  b.诉讼代表人的产生办法:

  (一)人数已经确定的当事人:一般在10人以上。当事人一方人数众多在起诉时确定的,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

  (二)人数未能确定的当事人:诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向法院登记。向法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,法院可以与参加登记的权利人商定代表人,协商不成的,也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。

  c.诉讼代表人的人数:代表人为二至五人,每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

  d.诉讼代表人的权限:代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

  e.人数不确定代表人诉讼的判决效力:

  (一)向法院登记的当事人,应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的,不予登记,当事人可以另行起诉。

  (二)法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人才发生效力,对未参加登记的权利人无直接拘束力,未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,法院认定其请求成立时,应裁定直接适用该判决、裁定,而无须另行作出裁判。

  五、第三人:

  A.有独立请求权的第三人:既反对原告的主张,也反对被告的主张,认为他们都侵犯了自己的合法权益,因而将他们置于被告的地位,在诉讼中独立请求权的,有权提起诉讼,享有原告的诉讼地位。

  诉讼地位:在诉讼中具有相当于原告的诉讼地位;起诉时,要履行与原告相同的手续,如提交起诉状、预交诉讼费用等。享有原告的诉讼权利。

  B.无独立请求权的第三人:

  a.对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由法院通知他参加诉讼。法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务(不主张权利,但承担民事责任)。

  b.无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

  例:甲将一架钢琴卖给乙,约定价款1万元。甲将钢琴交付给乙后,乙仅支付了3000元。于是,甲起诉了乙。这时,丙主张钢琴是自己委托给甲保管的。那么,丙可以提起几种诉讼?

  第一种诉讼方式:丙以甲乙为被告,提起参加之诉;

  第二种诉讼方式:丙基于合同关系起诉甲,将乙列为无独立请求权的第三人;

  第三种诉讼方式:丙基于侵权起诉乙,将甲列为无独立请求权的第三人。

  C.不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼的几种情形:

  a.与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿义务的人。

  b.与原、被告约定仲裁或约定管辖的案外人,或专属管辖案件的一方当事人。

  c.产品质量纠纷案件中原、被告法律关系之外的以下人员:

  (一)证据证明已经提供了合同约定或符合法律规定的产品的。

  (二)案件中的当事人未在规定的质量异议期间向其提出异议的人。

  (三)案件中的收货方已经认可向其提供产品质量的人。

  d.已经履行其义务,或依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应的对价的原、被告之间法律关系以外的人(善意取得人)。

  e.在工商行政管理部门进行鉴证、商检局对商品质量进行检验的合同中,当事人以合同纠纷提起诉讼,并以工商行政管理部门、商检局有过错应承担民事责任为由要求将他们列为第三人的,法院不宜将他们列为第三人。

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