第七章 证据（比较刑诉）

　　一、民事证据的特征

　　1.证据主体的合法性；

　　2.证据形式的合法性；

　　3.收集证据的合法性：当事人、诉讼代理人和法院在收集证据时应符合法律的要求，不得违反法律的规定。如法院调查收集证据，应由两人以上共同进行，也不得由法定应当回避情形而未回避的审判人员去调查；

　　4.证据材料转化为诉讼证据的合法性。

　　二、民事证据的种类

　　1.民事证据包括：

　　书证：以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据；

　　物证：物证必须提交原物，确有困难的才允许提交复制品或照片，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不得单独作为认定案件事实的依据；

　　视听资料：人民法院对于视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据，没有其他证据印证并有疑点的视听资料，不得单独作为认定案件事实的依据；

　　证人证言：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据；

　　当事人的陈述：

　　鉴定结论：鉴定人必须由法院指定，否则只能作为书证，鉴定人亦有回避问题；

　　勘验笔录：

　　在陈文涛诉李先楚借款纠纷一案中，有以下几个证据：

　　（1）陈文涛出具的由李先楚签名的借条一张。该借条内容为：今借陈文涛人民币3000元整，1个月内返还。1999年3月20日。

　　（2）李先楚的同事乔生明的证言。乔生明证明，他在1999年3月21日听李先楚说，李先楚向陈文涛借了3000元钱，准备到外地去旅游时用。

　　（3）李先楚向受诉人民法院所作的陈述。李先楚说：“我在1999年3月20日向陈文涛借了3000钱，但我在5月份就还给他了，当时我向他要借条，他说借条丢了。他给我写丁一张收条，但收条我现在找不着了。”

　　（4）李先楚的朋友张明向受诉人民法院提出的证言：李先楚在1999年3月底与张明到五台山旅游时向张明说，这次出来玩的钱是向别人借的。

　　在上述证据中，哪些是证明李先楚向陈文涛借了3000元钱这一事实的直接证据？（ABC）

　　A.陈文涛提供的借条

　　B.乔生明的证言

　　C.李先楚的陈述

　　D.张明的证言

　　本题考证据的类型。

　　按照民事诉讼证据与证明对象的关系划分，证据有直接证据与间接证据之别。直接证据是指能够直接证明案件事实的证据；间接证据是指不能单独或直接证明案件事实的证据，但能和其他证据联系起来，共同证明和认定案件事实的证据。

　　2.证据效力的认定：

　　A.一般规定：

　　a.当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。

　　b.一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其证明力。

　　c.一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。

　　d.双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够理由否定对方证据的，应当分别对当事人提出的证据进行审查，并结合其他证据综合认定。

　　e.当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔，但提不出相应证据的，不能推翻已认定的证据。

　　B.对单一证据效力的审查：

　　a.证据取得的方式；

　　b.证据形成的原因；

　　c.证据的形式；

　　d.证据提供者的情况及其与本案的关系；

　　e.书证是否系原件，物证是否系原物；复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合；

　　C.对数个证据的效力的认定：

　　a.物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或经公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言；

　　b.证人提供的对其有亲属关系或其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人的证言；

　　c.原始证据的证明力大于传来证据。

　　D.不能单独作为认定案件事实的依据：

　　a.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

　　b.与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言；

　　c.没有其他证据印证并有疑点的视听资料；

　　d.无法与原件、原物核对的复印件、复制品。或证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据；

　　e.正当理由未出庭作证的证人证言。

　　下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的证据？

　　A.当事人李某的妻子袁某向法院作出的有利于李某的证言

　　B.原告陈某向法院提交的其采用偷录方法录下的用以证明被告刘某欠其5000人民币的录音带，该录音带部分关键词的录音听不清楚

　　C.由未成年人所作出的各类证言

　　D.原告提出的字迹清晰的合同文书复印件，但该合同文书的原件已丢失，且被告不承认其与原告存在有该合同文书复印件所表述的法律关系

　　答案：ABD.本题考证据的效力。 并非所有未成年人所作的证言皆不能单独作为认定案件事实的依据。

　　E.其他规定：有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

　　3.举证原则（谁主张，谁举证）：案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。

　　4.不得作为证人的情况：（比较刑诉）

　　a.不能正确表达意志的人。

　　b.诉讼代理人。在同一案件中，其身份与证人相冲突。

　　c.办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员。

　　5.相关规定：

　　a.直接证据和间接证据的区别。

　　b.证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。（与刑诉是一样的）

　　c.法院在有证据证明该当事人无正当理由拒不提供，且举证人主张该证据的内容不利于证据持有人的情况下，可以确定举证人主张的事实成立。

　　6.证据保全：

　　a.在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请保全证据，法院也可以主动采取保全措施。

　　b.申请证据保全的条件：

　　① 证据可能灭失或在将来难以取得；

　　② 在提起诉讼的同时或法院受理诉讼后开庭前提出，此时向受诉法院提出申请；起诉前提出，此时向证人住所地、物证所在地的公证机关申请。