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自考《民事诉讼法》第二十三章笔记

2007-01-05 14:36   【 】【我要纠错

  第二十三章 执行程序

  执行原则:以生效法律文书为依据;执行标的有限原则(财产,人身不能成为执行对象,若藏财产,则可以算妨害民事诉讼);法院执行和有关单位、个人协助相结合(银行协助,下裁定并给银行出具协助执行通知书);申请执行和移送执行相结合;强制执行和说服教育相结合;实现权利人的权利和兼顾保护义务人的合法利益相结合。

  1.一般规定:

  (1)执行管辖:

  a.一般规定:

  ①发生法律效力的民事判决、裁定、调解书以及刑事判决、裁定中的财产部分,由一审法院执行(执行庭-人民法院内部的业务机构,执行文书-i人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;ii依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;iii我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;iv公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;v经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;vi法律规定由人民法院执行的其他法律文书。);

  ②法院在审理民事、行政案件中作出财产保全和先予执行裁定,由审理案件审判庭负责执行;

  ③发生法律效力的支付令,由制作支付令的法院负责执行。

  b.对其他非法院生效法律文件的执行管辖:

  ①仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书,由被执行人住所地或被执行的财产所在地法院执行。前款案件的级别管辖,参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定;

  ②在国内仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层法院裁定并执行;申请证据保全的,由证据所在地的基层法院裁定并执行;

  ③在涉外仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级法院裁定并执行;申请证据保全的,由证据所在地的中级法院裁定并执行;

  ④专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级法院执行;

  ⑤国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的中级法院执行。

  c.执行管辖异议:

  ①两个以上法院都有管辖权的,当事人可以向其中一个法院申请执行;当事人向两个以上法院申请执行的,由最先立案的法院管辖;

  ②法院之间因执行管辖权发生争议的,由双方协商解决;协商不成的,报请双方共同的上级法院指定管辖;

  ③基层法院和中级法院管辖的执行案件,因特殊情况需要由上级法院执行的,可以报请上级法院执行。

  (2)执行异议:

  a.执行过程中,案外人(非本案当事人)对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施,但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止。理由不成立的,予以驳回;理由成立,由院长批准中止执行,中止执行应当限于案外人依规定提出异议部分的财产范围,对被执行人的其他财产,不应中止执行。案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立的,报经院长批准,裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立的,报经院长批准,停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销,并将该标的物交还案外人。

  b.对案外人提出的异议一时难以确定是否成立时,案外人已提供确实有效担保的,可以解除查封、扣押裁定;申请执行人提供确实有效担保的,可以继续执行。

  执行上级人民法院的法律文书遇有特定物规定的情形的,或执行的财产是上级人民法院裁定保全的财产时遇有非特定物、难以确定是否成立规定的情形的,需报经上级人民法院批准。

  c.因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误,给对方造成损失的,应裁定以担保的财产予以赔偿。

  d.执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,应当提出书面意见,报请院长审查处理。在执行上级法院的判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,可提出书面意见,经院长批准,函请上级法院审查处理。

  e.如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。

  (3)委托执行

  a.被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地法院代为执行,也可以直接到当地执行。直接到当地执行的,执行法院可以要求当地法院协助。

  b.受委托法院收到委托函件后,必须在15日内开始执行,不得拒绝。执行完毕,应当将执行结果及时函复委托法院;在30日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托法院。

  c.受委托法院自收到委托函件之日起15日内不执行的,委托法院可以请求受委托法院的上级法院指令受委托法院执行。

  d.受委托法院在接到委托函后,无权对委托执行的生效的法律文书进行实体审查;执行中发现据以执行的法律文书有错误的,受委托法院应当及时向委托法院反映。

  e.受委托法院应当严格按照生效法律文书的规定和委托法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的,应当征得申请执行人同意,并将变更情况及时告知委托法院。

  f.受委托法院遇有需要中止或者终结执行的情形,应当及时函告委托法院,由委托法院作出裁定,在此期间,可以暂缓执行。受委托法院不得自行裁定中止或者终结执行。

  g.委托执行中,案外人对执行标的提出异议的,受委托法院应当函告委托法院,由委托法院通知驳回或者作出中止执行的裁定,在此期间,暂缓执行。

  (4)执行和解:

  a.在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章;

  b.一方当事人不履行和解协议的,法院可以根据对方当事人申请,恢复对原生效法律文书的执行,但和解协议已经履行部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,法院不予恢复执行;

  c.申请恢复执行原生效法律文书的期限适用原申请执行的一般规定,申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所确定履行期限的最后一日起连续计算;

  d.其他具体规定:

  ①执行程序中,双方当事人协商以债务人劳务或其他方式清偿债务,不违反法律规定,不损害社会利益和他人利益的,应予准许,并将执行和解协议记录在案;

  ②被执行人无钱还债,要求以其他财物抵偿债务,申请执行人同意的,应予准许;

  ③被执行人无钱还债,要求以债券、股票等有价证券抵偿债务,申请执行人同意并通知被执行人的债务人,办理相应的债权转移手续;

  ④经申请执行人和被执行人同意,可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,对剩余债务,被执行人应当继续清偿;

  ⑤被执行人的财产无法拍卖或变卖的,经申请执行人同意,法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理;申请执行人拒绝接收或管理,退回被执行人。

  (5)执行担保:

  a.在执行中,被执行人向法院提供担保(也可以由第三人用担保书担保),提交保证书,并经申请执行人同意的,法院可以决定暂缓执行。

  b.如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期一致,但最长不得超过一年。

  c.被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐匿、变卖、毁损等行为的,法院可以恢复强制执行。

  d.被执行人逾期仍不履行的,法院有权直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

  (6)执行承担:

  a.作为被执行人的公民死亡的,其遗产继承人没有放弃继承的,法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在继承遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的,法院可以直接执行被执行人的遗产。

  b.作为被执行人的法人或其他组织合并、分立的,其权利义务由变更后的法人或其他组织承受,作为法人的被执行人被撤销的,由承受人承受权利义务。

  c.其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的,法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或公民个人的财产。(无限责任,如数人合伙,合伙欠钱,不足裁定执行合伙人的财产,公司出资300万,实际出资100万,还债时未出资200万则可以执行)

  d.在执行中作为被执行人的法人或其他组织名称变更的,法院可裁定变更后的法人或其他组织为被执行人。

  (7)执行回转:

  a.执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被法院撤销的,对已经执行的财产,法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

  b.法律规定由法院执行的其他法律文书执行完毕后,该法律文书被有关机关依法撤销的,经当事人申请,适用执行回转。

  (8)法院制作的调解书的执行,适用以上规定。

  2.申请执行:

  (1)对生效判决和调解书的申请执行:

  a.发生法律效力的民事判决、裁定,一方拒绝履行的,对方当事人可以向法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。

  b.调解书和其他应当由法院执行的法律文书,一方拒绝履行的,对方当事人可以向法院申请执行。

  (2)对仲裁裁决的申请执行和不予执行,依法赋予强制执行效力的仲裁文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的法院申请执行,受申请的法院应当执行;被申请人申请不予执行,法院组成合议庭审查,如有错误,则裁定不予执行(国内仲裁依据民事诉讼法217条,涉外按260条),当事人或达成协议重新仲裁,或向人民法院起诉。

  (3)对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的申请执行:

  a.对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的法院申请执行,受申请的法院应当执行。

  b.公证债权文书确有错误的,法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

  (4)申请期限:

  a.申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为1年,双方是法人或者其他组织的为6个月。

  b.前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算(如赡养费,这个月没给,下个月1日即可申请执行)。

  3.移送执行:

  (1)指裁判发生效力后,由审理该案的审判人员将案件直接交付执行人员执行。这是对申请执行的补充。

  (2)适用范围:

  a.发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书;

  b.具有财产执行内容的刑事附带民事判决书、裁定书、调解书;

  c.审判人员认为涉及国家、集体或者公民重大利益的案件。

  法院制作的生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请,但有些情况下法院也可依职权进行。下列哪些生效法律文书可以由审判庭直接移送执行机构执行?

  A.具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书

  B.具有强制执行内容的民事制裁决定书

  C.刑事附带民事判决、裁定、调解书

  D.以撤销或变更已执行完毕的法律文书为内容的新判决书

  「答 案」 ABCD

  「详 解」 另外,按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第109条的规定:“在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定,依当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的,强制执行。执行回转应重新立案,适用执行程序的有关规定。”也就是说,对于执行回转的,即使没有当事人的申请,人民法院也可以依照职权来予以执行,因此答案D也正确。

  4.执行措施:

  (1)以下执行措施法院应当作出裁定:

  a.查询、冻结、划拨被执行人的存款。

  b.扣留、提取被执行人的收入。

  c.查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。

  (2)查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产时应注意的情况:

  a.应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

  b.法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

  (3)有关金融机构的执行规定:

  a.法院可以直接向银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人的存款。

  b.被执行人为金融机构的,对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划,但对其在本机构、其他金融机构的存款,及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨,并可对被执行人的其他财产采取执行措施,但不得查封其营业场所。

  c.外地法院可以直接到被执行人住所地、被执行财产所在地银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人应当履行义务部分的存款,无需由当地法院出具手续。

  (4)有关变卖(必须先经过拍卖程序)的规定:

  a.法院在执行中需要变卖被执行人财产的,可以交有关单位变卖,也可以由法院直接变卖。由法院直接变卖的,变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见,作价应当公平合理。

  b.被执行人申请对法院查封的财产自行变卖的,法院可以准许,但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行,并控制变卖的价款。

  c.委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用,从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分,应当退还被执行人。

  (5)其他规定:

  a.被执行人不履行生效法律文书确定的义务,法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权(财产权部分)等知识产权。对前款财产权,可以采取拍卖、变卖等执行措施。

  b.《执行解释》T51 — T56.

  (6)必须由院长签发相关文件的执行措施:

  a.执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,法院有权发出搜查令,由院长签发搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

  b.强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。

  (7)法院采取(1)中规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求法院执行,并且不受申请执行期限的限制。

  (8)迟延履行金和利息:

  a.被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍支付迟延履行期间的债务利息,是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。

  b.被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。

  c.被执行人迟延履行的,迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由法院根据具体案件情况决定。

  5.对第三人的执行:被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,法院可以强制执行。

  拒绝赔礼道歉的执行:最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答第11条

  例1:乙公司欠甲公司一批货款,人民法院调解,制作调解书,分期履行,分三次还360万货款,1月底还一次,5月底还一次,第三次为10月底,签收生效,但没有履行第一笔,那么后两笔可不可以申请强制执行?(答案是不能,因为强制执行只能执行已到期的不履行的义务。)后又达成和解协议,3月10号前一次性或分期还完340万货款。如果乙公司自觉履行完毕后,甲公司就不能再反悔,因为执行程序已经结束。如果到了3月10号还差10万没有执行,甲公司可以申请法院执行,可以申请恢复对原法律文书的执行。但法院不能立即全部执行,因为还没到期。如果到11月乙公司还没有还一分钱,甲公司可以申请强制执行后两笔,但第一笔已经过了6个月申请强制执行底期限了。那么如何实现第一笔的权利?唯一的方法就是和乙公司商量能否打一欠条。

  例2:某报社因侵犯他人名誉权被一审法院判令为对方恢复名誉、消除影响。此后,该报社既不上诉,又不履行生效判决。对此,法院可以采取哪些措施?

  A.采取公告、登报等方式,将判决的主要内容公布于众,费用由该报社负担

  B.对该报社社长或直接责任人员予以罚款并拘留

  C.对构成犯罪的,依法追究刑事责任

  D.由报社支付迟延履行金

  「答 案」ABCD.本题考拒不执行生效判决的处理。

  《最高法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条规定:“侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容及有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依照民事诉讼法第102条第6项的规定处理。”ABC正确。《民诉法》第102条内容,参见多选第14脚。《民诉法》第232条规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。”D当选。

  6.执行中止和执行终结:

  (1)执行中止:

  a.有下列情形之一的,法院应当裁定中止执行:

  (一)申请人表示可以延期执行的;

  (二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;

  (三)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;

  (四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

  (五)法院认为应当中止执行的其他情形。如被执行人下落不明,或作为执行依据的法律文书与正在审理的案件有密切联系,无法单独执行,以及被执行人在短期内无偿付能力等。

  b.中止的情形消失后,由当事人申请或法院依照职权恢复执行。

  (2)执行终结:

  a.有下列情形之一的,法院裁定终结执行:

  (一)申请人撤销申请的;

  (二)据以执行的法律文书被撤销的;

  (三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;

  (四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;

  (五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;

  (六)法院认为应当终结执行的其他情形。

  b.执行终结的裁定,当事人不能上诉,也不能申请复议。

  (3)中止和终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。

  马桂诉李雄侵权赔偿一案,李雄败诉。但判决生效后,李雄未如期履行判决。马桂依法向法院申请执行。法院受理案件后,查明李雄因病在家,已3个月没有收入,家中也没有可供执行的财产。马桂表示不撤回执行申请,但可以等一段时间再执行。在此情况下,法院应如何处理马桂的执行申请?

  A.裁定驳回马桂的申请

  B.裁定中止执行

  C.裁定终结执行

  D.裁定不予执行

  B.本题考中止执行与终结执行的区别。李雄不符合“丧失劳动能力”的条件

  执行措施:

  1.查询、冻结、划拨被执行人的存款(民诉法221,意见280,282,执行规定33,34);

  2.扣留、提取被执行人的收入(民诉法222,执行规定37);

  3.查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产(民诉法223-226,意见282,执行规定41-49);

  对其它财产权的执行,商标、专利、投资权益、股权、股票(执行规定50-56);

  4.搜查被执行人财产(民诉法227);

  5.强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证(民诉法228);

  6.强制被执行人迁出房屋或退出土地(可代替行为的执行,民诉法229);

  7.强制被执行人履行法律文书指定的行为(可代替行为的执行,民诉法231);

  8.办理财产权证照转移手续(民诉法230);

  9.强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金(民诉法232,最高意见293-295);

  10.继续执行(民诉法233,申请执行有期限,完成执行没有期限);

  11.参予分配(前提:债务人是公民或其它组织,民事诉讼法204条的规定分配,意见297-299,执行规定90-96,个人搞参与分配,企业则通过破产程序,若企业未通过破产程序撤销,则其它债权人可参予分配,否则灭失);

  12.对到期债权的执行(意见300,执行规定61-69)

  执行竞合:多个执行请求重合,债权种类不同,物权优先于债权,相同,谁先申请谁先受偿,执行规定88.

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