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自考《民事诉讼法》第十一章笔记

2007-01-05 13:48   【 】【我要纠错

  第十一章 财产保全和先予执行

  1.财产保全:条件:属于财产给付之诉;一方当事人可能采取恶意行为;由于客观上原因,不保全,标的物会灭失。

  A.主体:

  a.申请:法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定。

  b.自行:法院在必要时也可以自行裁定采取财产保全措施。(注意比较先予执行和涉外财产保全)

  B.种类:(注意两种的主体区别)

  a.诉前保全:利害关系人可以在起诉前向财产所在地法院申请。

  b.诉讼保全:当事人可以在起诉后向受诉法院申请,或由法院依职权裁定。

  C.担保:

  a.法院采取诉前财产保全,申请人必须提供担保。申请人不提供担保的,驳回申请。

  b.法院采取诉讼财产保全,可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的,驳回申请。

  c.提供担保的数额应相当于请求保全的数额。

  D.时间要求:

  a.诉前保全:必须在48小时内作出裁定。

  b.诉讼保全:情况紧急的,必须在48小时内作出裁定。

  c.裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。

  诉前财产保全后,必须在15日内起诉,向有所管辖权的法院。

  E.范围:

  a.保全的范围应当限于请求的范围(当事人争议的财产,或者被告的财产),或与本案有关的财物。注意:抵押物、留置物也可以保全;对债务人到期收益也可以保全;到期债权也可以保全;案外人的财产不能采取保全,包括他人善意取得的;对有偿还能力的企业法人,不得采取查封、扣压、冻结等措拖;对季节性产品、鲜活产品变卖拍卖;对不动产或特定动产扣留财产证照,或通知有关部门不给办理移转手续。

  b.对案外人的财产不得采取保全措施,对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施。

  c.被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的,法院应当及时解除财产保全。

  F.措施:

  a.财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

  b.法院对有偿还能力的企业法人,一般不得采取查封、冻结的保全措施。已采取查封、冻结保全措施的,如该企业法人提供了可供执行的财产担保,或者可以采取其他方式保全的,应当及时予以解封、解冻。

  c.法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。

  d.财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

  G.其他规定:

  a.法院对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全,可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时,也可以查封或扣押该项财产。

  b.法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

  c.对当事人不服一审判决提出上拆的案件,在第二审法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取财产保全措施的,由第一审法院依当事人申请或依职权采取。第一审法院制作的财产保全的裁定,应及时报送第二审法院。

  d.法院对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。

  e.债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的,由法院提存财物或价款。

  f.申请财产保全有错误的,申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。被申请人可以向采取诉前保全或诉讼保全的法院起诉。

  H.财产保全措施的解除:

  a.诉前保全措施采取后,利害关系人15日内未起诉的。

  b.被申请人向法院提供担保的。

  c.申请人在财产保全期间撤回申请,法院同意的。

  d.法院确认被申请人申请复议意见有理,而作出新裁定,撤销财产保全裁定的。

  e.被申请人依法履行了法院判决的义务,财产保全已没有存在意义的。

  f.对被申请人的银行存款一次冻结的有效期为6个月,超过期限的而当事人没有继续要求财产保全且法院没有裁定继续采取财产保全措施的,原冻结自动解除。

  g.法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的法院自行解除和其上级法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都不得解除保全措施。(保全效力维持到执行)

  2.先予执行:

  A.适用范围:

  a.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的。

  b.追索劳动报酬的。

  c.因情况紧急需要先予执行的。情况紧急主要指下列情况:

  (一)需要立即停止侵害,排除妨碍的。

  (二)需要立即制止某项行为的。

  (三)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的(属于购销合同)。

  (四)追索恢复生产、经营急需的保险赔偿费的。

  B.条件(要求苛刻):

  a.案件的基本事实清楚,当事人之间权利义务关系明确。

  b.不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的,会造成更大损失(申请人有紧急需要)。

  c.被申请人有履行能力。

  C.其他规定:

  a. 法院先予执行的裁定,应当由当事人提出书面申请,并经开庭审理后作出(为防止先予执行错误),不能由法院主动作出。在管辖权尚未确定的情况下,不得裁定先予执行。

  b. 法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。

  D.撤诉:

  a.法院采取先予执行措施后,申请先予执行的当事人申请撤诉的,法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。

  b.在接到通知至准予撤诉的裁定送达前,对方当事人、第三人及有关的案外人,对撤诉提出异议的,应当裁定驳回撤诉申请。

  E.复议及效果:

  a.当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

  b.义务人申请复议有理的,法院应裁定撤销愿裁定,如果原裁定已经执行的,法院应当采取执行回转措施。

  F.先予执行裁定的最终处理:

  a.权利人胜诉:即先予执行正确,应扣除已经执行部分。

  b.权利人败诉:即先予执行错误,法院应责令申请人返还先予执行所取得的利益或裁定执行回转强制措施执行。被申请人因先予执行遭到损失的,申请人应当赔偿。

  c.执行错误:

  (一)受诉法院院长或者上级法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的,应当按照审判监督程序立即纠正。

  (二)因申请错误造成被申请人损失的,由申请人予以赔偿;因法院依职权采取保全措施错误造成损失的,由法院依法予以赔偿。

  海事诉讼特别法中的海事强制令是行为保全,可以是诉讼中的,也可以是诉讼前的,条件宽松,只要提供担保就成。

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