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08年自考“法学概论”复习资料第七章

2008-09-02 15:03   【 】【我要纠错

第七章 商 法

  一、商法:是调整经济关系中商人、商业组织和商事活动的法律规范的总称。

  二、商法与民法的区别:

  1.调整对象上,商法调整的完全是财产关系,且均为双务有偿关系;民法既调整财产关系,又调整人身关系,且其财产关系中有偿与无偿、单务与双务并存。

  2.法律制约程度上,商法对商行为的要求具有相当的灵活性,形式上也多样化,一切取决于市场流转的客观需要;而民法地民事法律行为的要求则比较严格,形式也比较单一。

  3.归责原则上,商法较多地承认无过错责任原则,并有不断增多适用的趋势;民事责任中则以过错原则为主,虽有无过错责任、公平原则的适用范围,但限制较多。

  4.规范形式上,商事习惯在商法规范的形成和发展中具有重要作用;而民法虽也有成文法和习惯法之分,便成文法的地位远远超过习惯法,并正形成较稳定的格局。

  5.从国际性上看,商法的国别差异愈来愈小,并已形成国与国之间较多的商事公约;相比之下,民法则具有较强的地域性、民族类性和传统性。

  三、有限公司的股东会增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式以及修改公司章程作出的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

  四、董事负有如下义务:

  1.竞业禁止的义务;

  2.董事有遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益的义务;

  3.董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利,也不得利用职权收受贿赂或其他非法收入,不得侵占公司财产,不得将公司资产以其个人名义或其他人名义开立账户存储。

  4.董事不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人,也不得以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保。

  5.董事除依公司章程规定或股东会同意外,不得泄露公司秘密。

  6.董事执行职务时,应当遵守法律、法规和章程的规定,如有违反给公司造成损害的,负有赔偿义务。

  7.董事参与决策因决策失误给公司造成损害的,负有赔偿义务。

  五、董事会是有限公司的经营决策和业务执行机关,由董事3-13人组成,董事每届任期不得超过3年,任期届满,连选可以连任。

  六、公司法规定,公民有下列情况之一的,不得担董事,经理和监事:

  1.无民事行为能力或者限制民事行为能力人;

  2.因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者被剥夺政治权利,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年的;

  3.担任因经营不善破产清算的企业的董事或者厂长、经理,并对该企业的破产负有个人责任的,自该企业破产清算完结之日起未逾3年的;

  4.担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年的;

  5.个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

  公司法同时规定,国家公务员不得兼任公司的董事,监事或经理。

  七、股份有限公司有下列情况之一的,应当在2个月内召开临时股东大会:

  1.董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所规定人数的2/3时;

  2.公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时;

  3.持有公司股份10%以上的股东请求时;

  4.董事会认为必要时;

  5.监事会提议召开时。

  八、股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或者解散作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,修改公司章程亦须经出席观东所持表决权的2/3以上通过。

  九、股份有限公司的董事会由5-19名董事组成,董事每届任期不超过3年。

  十、股份有限公司董事会的职权与有限公司董事长事会的职权基本相同,基不同之处表现在:股份有限公司董事会职权中规定了有限公司董事会的职权中所没有规定的拟订公司债券发行方案的职权。

  十一、股份有限公司的董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开10日之前通知全体董事。会议应由1/2以上的董事出席方可举行;董事会作出决议,必须经全体董事过半数通过。

  十二、股份有限公司必须设立监事会,成员不得少于3人。其任期、职权等与有取公司监事会相同。

  十三、根据股票是否记载股东姓名或名称,可将股票分为记名股和无记名股。

  十四、发行新股,必须具备下列条件:

  1.前一次发行的股份募足,并间隔1年以上;

  2.公司在最近3年内连续盈利,并可向股东支付红利;

  3.公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载;

  4.公司预期利润率可达同期银行存款利率。

  十五、股份或股票的行发分为设立发行和新股发行。前者是为成立公司而筹措股本,后者系已成立的公司为增加资本而再次发行股份。股份的发行,实行公开、公平、公正的原则。

  十六、公司法对股份的转让作出如下要求和限制:

  1.记名股票的转让技术,由公司将受让人的姓名或者名称记载于股东名册。

  2.发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起3年内不得转让。

  3.董事、监事和经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让。

  4.国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份,也可以购买其他股东持有的股份,但须依法经过审批,并遵守有关管理制度。

  5.公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。

  十七、上市公司:指所发行的股票经国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。

  十八、股份有限公司申请其股票上市必须同时符合下列条件:

  1.股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行。

  2.公司股本总额不少于人民币5000万元。

  3.开业时间在3年以上,最近3年连续盈利;原国有企业依法改建而设立的,或者公司法实施后新组建而成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算。

  4.持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为15%以上。

  5.公司在最近3年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。

  6.国务院规定的其他条件。

  十九、股份有限公司的股票上市,应当经过如下程序:

  1.报经国务院或国务院授权的证券管理部门批准;

  2.国务院或国务院授权的证券管理部门对符合公司法规定条件的上市交易申请予以批准;

  3.被批准的上市公司必须公告其股票上市报告,并将其申请文件存放在指定的地点供公众查阅;

  4.向证券交易所申请上市交易,上市委员会审查批准。

  二十、破产:指债务人不能清偿到期债务时,为满足债权人正当合理的清偿要求,在人民法院的指挥和监督之下,就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。

  二十一、破产的特征为:

  1.它以清算债务人的全部财产为手段来达到公平清偿债权人债务的目的;

  2.它以债务人存在并且到期不能清偿为前提;

  3.它是一种司法清算程序。

  二十二、我国现行破产立法采取破产程度开始的申请主义。

  二十三、破产原因的存在是破产申请得以提出的依据,同时也是人民法院受理破产案件的前提。破产原因又称破产界限。

  二十四、债权人会议:是在破产程序进行中为保障全体债权人利益,表达债权人意志和统一债权人行动而由全体登记在册的债权人组成的临时性机构。

  二十五、第一次债权人会议由人民法院召集和主持,一般应在债权申报期满后15日内召开。

  二十六、债权人会议的职权主要有:

  1.审查有关债权的证明材料;

  2.讨论通过和解协议草案;

  3.讨论通过破产财产的处理和分配方案。

  二十七、和解:指人民法院受理债权人破产申请时,为预防和避免债务人宣告破产起见,由债务人和债权人会议达成的中止破产程序进行的协议。

  二十八、全民企业的和解一般应具备下述条件:

  1.债权人已提出破产申请并为人民法院所受理;

  2.债务人企业的上级主管部门于人民法院受理破产案件后3个月内提出整顿申请,并分别向人民法院和债权人会议提交整顿方案;

  3.债务人提出和解协议草案并经债权人会议依法议决规则通过;

  4.债权人通过的和解协议得到人民法院的裁定认可。

  二十九、整顿:是指债务人的上级主管部门为使债务人免受破产宣告,申请对债务人进行一系列改组、调整及其他挽救活动。

  三十、破产宣告:是受理破产案件的法院经依法审理,裁定和宣布债务人破产并予以公告的审判行为。

  三十一、破产宣告对债权人产生以下效力:

  1.债权人于破产宣告后,无论债权是否到期,一律视为到期,对未到期债权应减去未到期期间的利息;

  2.一般破产债权只能依破产分配程序获得清偿,不得在破产程序之外个别行政权利。

  三十二、企业破产法规定,人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组,接管破产企业。清算组成员由人民法院商同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定。

  三十三、构成破产财产的财产包括:

  1.宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;

  2.破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产;

  3.担保标的物的价款超过所担保的债务数额的超过部分;

  4.应当由破产企业行使的财产权利。

  三十四、破产财产的分配顺序:

  1.破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;

  2.破产企业所欠国家税款;

  3.破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

  三十五、破产分配程序终结后,清算组应提请人民法院终结破产程序,人民法院应当在7日内裁定终结破产程序。

  三十六、保险:是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对发生合同约定的事故造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的行为。

  三十七、根据保险标的的种类,可分为:财产保险和人身保险;根据保险的实施方式,可分为强制保险和自愿保险;根据保险人的人数不同,可分为单保险和复保险;根据保险人承担责任的顺序,可分为原保险和再保险。

  三十八、保险法规定,投保人对保险标的应当具有保险利益,不具有保险利益的,保险合同无效。

  三十九、保险利益:指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。

  四十、订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容。

  四十一、保险合同中规定有保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。

  四十二、保险合同成立后,投保人可以解除保险合同,而保险人原则上不得解除合同。

  四十三、投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。

  四十四、保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后,应当及时作出核定。

  四十五、保险法规定,人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,向保险人请求赔偿或者给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起2年不行使而消灭。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人讲求给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起5年不行使而消灭。

  四十六、投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险人有权解除保险合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任,也不退还保险费。

  四十七、根据保险法规定,对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人或受益人的解释。

  四十八、设立保险公司应具备的条件:

  1.有符合保险法和公司法规定的章程;

  2.有符合保险法规定的注册资本最低限额,即不少于人民币2亿元;

  3.有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员;

  4.有健全的组织机构和管理制度;

  5.有符合要求的营业场所和与业务有关的其他设施。

  四十九、保险公司应当采取有限公司或者国有独资公司的组织形式。

  五十、设立保险公司,必须经金融监督管理部门批准。

  五十一、保险公司成立后应当按照其注册资本总额的20%提取保证金,存入金融监督管理部门指定的银行,除保险公司清算时用于清偿债务外,不得动用。

  五十二、保险公司要在中国境内外设立分支机构,但须经金融监督管理部门批准,保险公司的分支机构不具有法人资格。

  五十三、保险公司有下列变更事项之一的,须经金融监督管理部门批准:

  1.变更名称;

  2.变更注册资本;

  3.变更公司或者分支机构的营业场所;

  4.调整业务范围;

  5.公司合并或者分立;

  6.修改公司章程;

  7.变更出资人或者持有公司股份10%以上的股东;

  8.金融监督管理部门规定的其他变更事项。

  五十四、经营有人寿保险业务的保险公司,除分立、合并外,不得解散。

  五十五、保险公司依法破产的,破产财产优行支付其破产费用后,按下列顺序清偿:

  1.所欠职工工资和劳动保险费用;

  2.赔偿或者给会保险金;

  3.所欠税款;

  4.清偿公司债务。

  五十六、为保护被保险人的利益,保证保险公司稳健经营,保险公司应当按照金融监督管理部门的规定提存保险保障金。保险保障基金应当集中管理,统筹使用。

  五十七、保险公司的业务范围:

  1.财产保险业务,包括财产损失保险、责任保险、信用保险等;

  2.人身保险业务,包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等。

  但同一保险人不香山进兼营财产保险业务和人身保险业务。

  五十八、保险公司地址资金运用,限于在银行存款以及买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。

  五十九、狭义的票据是指由出标人依法签发的,并于一定期间内由其无条件支付或委托他人无条件支付的以一定数额金钱为目的的特种有价证券,包括汇票、本票和支票。

  六十、票据具有以下特征:

  1.票据是完全有价证券;

  2.票据是设权证券;

  3.票据是货币证券;

  4.票据是要式证券;

  5.票据是无因证券;

  6.票据是流通证券;

  7.票据是文义证券。

  六十一、票据法是国家为调整票据关系和确认票据行为而制定的法律规范的总称。

  六十二、票据法律关系是指票据当事人在票据的签发和流通、转让等过程中,依照有关规定所形成的权利义务关系。

  六十三、所谓相关的法律关系是指与票据有关的法律关系,这种关系不是由票据行为产生的,但与票据行为有一定的联系。与票据有关的法律关系可分为两类:

  1.票据法上的非票据关系:

  ①票据持有关系;

  ②利益返还请求关系。

  2.票据基础关系:

  ①票据原因关系;

  ②票据资金关系;

  ③票据预约关系。

  六十四、票据行为:指票据法上规定的,能引起票据上权利义务发生、变更、消灭的要式法律行为,它是引起票据关系产生变化的法律事实。

  六十五、票据行为应当符合以下要件:

  1.行为人具有票据能力;

  2.行为人意思表示真实;

  3.必须采用特定的书面形式;

  4.必须以法定方式记载根据事项;

  5.行为人必须签章。

  六十六、票据行为包括以下种类:

  1.出票行为;

  2.背书;

  3.提示;

  4.承兑;

  5.付款;

  6.退票;

  7.追索;

  8.保证。

  六十七、票据权利:是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利。

  包括:①付款请求权:指票据的债权人依法要求票据的债务人按票据上所记载的金额付款的权利。其权利主体主要是持票人。

  ②追索权:指持有票据有债权人要票据债务人不履行或不能履行票据义务时,依法向其请求偿还票据金额等的权利。追索权又称票据权利的第二次请求权。

  六十八、票据权利在下列期限内不行使而消灭:

  1.持票人对票据的出票人和承兑人的权利,自票据到期日起2年,见票即付的汇票、本票,自出票日起2年。

  2.持票人对支票出票人的权利,自出票日起6个月。

  3.持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月。

  4.持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。票的出票日、到期日由票据当事人依法确定。

  六十九、汇票:出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

  七十、背书不得附有条件,附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。

  七十一、本票是出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

  七十二、本票的出票人在持票人提示见票时,必须承担付款的责任,付款期限自出票日起,最长不得超过2个月。

  七十三、支票是出票人签发的,委托办理支持存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

  七十四、支票限于见票即付,不得另行记载付款日期。

  七十五、支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款;异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。

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