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08年自考“法学概论”复习资料第十四章

2008-09-02 15:26   【 】【我要纠错

第十四章 行政诉讼法

  一、国际私法是以涉外民事关系为调整对象的法律部门。

  二、在社会民事生活中,凡民事关系有下列三种外国因素之一的,便构成涉外民事关系:

  1.民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人。

  2.民事关系的客体是位于外国的物或其他财产或需要在外国完成的行为。

  3.民事关系据以确立、变更或消灭的法律事实发生在外国。

  三、对于涉外民事关系的法律冲突,国际私法是通过不同的方法进行调整的。主要方法有两种:

  1.间接调整方法:通过国际私法中的冲突规范与特定的涉外民事关系指定应予适用的法律。

  2.直接调整方法:以国际条约的形式,制定统一的实体规范,直接规定当事人的权利义务,使有关的涉外民商事关系得到调整,从而避免法律适用的冲突。

  四、冲突规范:又称法律适用规定或法律选择规范,是国际私法中最基本、最主要的规范,它是在调整或处理涉及两个以上国家(或法域)的法律的民事关系或民事争议时,指定应适用其中哪一天一个国家(或法域)的法律来确定当事人的权利义务的规则。

  五、被冲突规范指定用来判定当事人的权利义务的法律,在国际私法上,称为“准据法”。

  六、常用的系属公式(或准据法表述公式)有:

  1.当事人的属人法(包括当事人本国法、当事人住所地法及法人本国法等);

  2.行为地法(包括合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法等);

  3.物之所在地法;

  4.法院地法;

  5.当事人自主选择的法律;

  6.对(特定)当事人更为有利的法律;

  7.与案件有最密切联系的法律。

  七、识别:指依据一定的法律观点或法律概念,对有关的事实构成性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

  八、反致:指甲国法院依本国的冲突规范,确定有关民事关系应适用乙国法,但乙国的冲突规范却规定应适用甲国的实体法,结果法院适用本国的实体法判决了案件的情况。

  九、转致:是指甲国法院依本国的冲突规范;有关民事关系应适用乙国法,而依乙国法的冲突规范,则应适用丙国的实体法,结果法院适用了丙国的实体法判决了案件的情况。

  十、我国对涉外民事关系的法律适用作了进一步的规定:

  1.关于人的行为能力问题,依其本国法。外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律无为行为能力,而依我国法律为有行为能力,应当认定有行为能力。

  2.不动产所有权问题,适用不动产所在地法。

  3.合同问题,合同争议应首先适用双方当事人协议选择的法律,但法律另有规定的除外,如:涉外经济合同法规定,在中国履行的中外合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同工的纠纷,就只允许适用中国的法律;当事人未选择法律的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

  4.侵权行为责任问题,适用侵权行为地法。

  5.结婚和离婚问题,我国公民和外国人结婚,适用婚姻缔结地法,离婚(包括因离婚而引起的财产分割)适用受理案件的法院所在地法。

  6.扶养问题,适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

  7.监护问题,适用被监护人的本国法。

  8.继承问题,动产适用被继承人死亡时的住所地法,不动产适用不动产所在地法。

  9.诉讼时效问题,依冲突规范指定的各该民事法律关系的准据法确定。

  十一、各国国际私法的立法和司法实践都认为,如果按本国的冲突规范的指引去适用某一外国法,或根据管辖权原则去承认和执行某一外国的判决或裁决,其结果会与本国国家、社会的重大利益或法律的基本原则和制度发生严重抵触时,即可认为与自己的公共秩序相违背而排除该外国法的适用,或拒绝承认和执行该外国的判决或裁决,这种制度,就叫做公共秩序保留。

  十二、法律规避:指当事人故意制造另一个连结点,以避开依有关冲突规范指定本应适用的国家的强制性法规,并取得自己所希望的准据法的适用范围,从而获得有利于自己的法律关系的成立或确认的脱法行为。

  十三、司法协助:指导根据国家间签订的有关条约,或通过外交途径,一国法院接受他国法院的请求,协助进行某些诉讼行为。狭义的司法协助仅指协助送达诉讼文书和调查取证。

  十四、我国的涉外仲裁机构有中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会,分别成立于1956年和1958年。

  十五、民事诉讼法规定,人民法院发生法律效力的判决,或仲裁机构确定的裁决,如果被执行人或其财产不在中国,并拒绝执行该判决或裁决的,既可心由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依根据我国缔结或参加的国际条约或互惠原则,委托外国法院协助执行,对此,人民法院应依双方缔结或共同参加的条约或互惠原则进行审查,认为不违反我国法律的基本原则或国家的主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依我国有关法律执行,否则不予承认和执行。

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