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2011年自考公证与律师制度资料(8)

2011-03-17 13:06  新浪教育 【 】【我要纠错

第十章 民事法律行为方面的公证(一)

  ★民事法律行为公证,指公证机构根据当事人的申请,依照法定的程序,对当事人有关设立、变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性与合法性予以证明的活动

  ★民事法律行为公证的特征

  1、公证机构是从民事法律行为的基本特征方面来证明它的真实性的

  2、公证机构是从民事法律行为是否为国家法律所认可方面来证明它的合法性的

  ★民事法律行为公证的种类

  1、各种合同、协议公证。

  2、继承公证。

  3、收养关系公证。其中包括公证收养协议、解除收养协议、事实收养等。

  4、单方民事法律行为公证,如遗嘱公证、委托公证、声明公证、担保行为公证及制作票据拒绝证书等。

  5、对招标投标、拍卖、抽签、开奖及公司创立大会等现场活动进行法律监督和公证证明。

  ★合同法律行为公证:公证机构根据法律的规定和当事人的申请,依照法定程序,对当事人之间签订合同的行为的真实性与合法性予以司法证明的活动。包括对当事人之间订立的有关财产关系协议进行公证,又包括对当事人之间订立的有关身份关系协议进行公证。

  ★合同法律行为公证应重点审查的事项

  1、审查合同各方当事人的主体资格。

  2、审查合同各方当事人的意思表示是否真实、自愿,各方是否就合同的主要条款已经达成合意,是否存在隐瞒、虚假、胁迫、欺诈等情况。

  3、审查合同的内容是否符合国家有关法律、法规的要求。审查当事人有无恶意串通,假借合同掩盖非法目的,损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的现象。审查当事人对合同的内容是否存在重大误解或者显失公平等情况。

  4、审查合同的条款是否完备,内容是否明确肯定、切实可行,文字表述是否准确无误。

  5、审查当事人提供的相关文件、证明材料是否真实、齐全、有效。

  6、审查合同的可行性问题。

  ★买卖合同公证:公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,确认买卖双方当事人签订的买卖合同的行为以及合同内容具有真实性与合法性的证明活动。

  ★公证机构办理买卖合同公证应审查的重点内容

  1、审查买卖合同双方当事人的主体资格:民事权利能力、行为能力;担保人的担保能力;代理人的代理权及代理权限范围等是否符合法律的有关规定。

  2、审查买卖合同当事人双方的意思表示是否真实、自愿、一致。

  3、审查买卖合同的内容是否真实、合法;合同条款是否明确、完善等。

  4、审查买卖合同当事人双方的履约能力,即合同中约定的出卖方的货源、买受方的付款资金是否已经落实。

  公证机构经过审查,对符合法定条件的买卖合同,即可依法出具公证书。

  ★办理买卖合同公证需要注意的问题:1、公证机构办理买卖合同公证,特别要注重对合同当事人双方的资信审查,包括当事人的主体资格、履约能力、商业信誉、经验范围等2、公证人员应当注意学习和掌握国家的经济政策和有关的法律规定,了解市场信息和商品流通脉络

  ★抵押贷款合同公证:公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对当事人双方签订的抵押贷款合同的真实性与合法性予以证明的活动。

  ★抵押贷款合同公证审查的重点:

  1、双方当事人提供的证明材料是否真实完备

  2、合同条款是否完善合法,文字表达是否准确

  3、贷款人的资格及是否有发放本次贷款的权利

  4、贷款的规定是否符合规定,借款人的还款计划与偿还能力是否真实

  5、抵押人对抵押的财产是否拥有所有权或经营管理权,设定的抵押财产是否为法律所允许,有没有重复抵押的情况

  6、法律规定引进有关部门批准的抵押是否经过批准

  7、合同中有强制执行约定的,当事人对该约定是否明确

  ★办理抵押贷款合同公证需要注意的问题

  1、抵押贷款合同中的贷款方要有特定的资格,即必须是国家规定的金融机构。

  2、根据我国《担保法》的规定,作为抵押物的财产必须是法律允许转让的且抵押人又享有处分权的财产。同时抵押人担保的债权不得超过抵押物的价值。

  3、公证人员有权要求对抵押物进行勘验、清点、评估并登记。

  ★商品房预售合同公证,是指公证机构根据当事人申请依法定程序,对房地产开发商和预订人之间签订的商品房预订合同的真实性与合法性予以证明的活动

  ★商品房预售合同公证审查重点内容:

  1、预售方主体资格及其证明材料真实、合法、有效性

  2、双方当事人意思表示是否真实,权利义务是否平等、对等

  3、合同内容是否合法合理,条款是否完善,文字是否准确,签字盖章是否属实

  ★办理商品房预售合同公证需要注意的问题

  1、根据国家法律的有关规定,除建设用地价款外,投入该建设项目开发资金必须达到总投资25%以上,方可开始预售;该房地产建设项目工程形象进度、基础部分必须达到正负零,方可进行预售。

  2、承办公证员应向合同当事人认真履行告知义务,并制作谈话笔录。

  ★房屋买卖合同公证:公证机构根据当事人的申请,对房屋所有人与买方就买卖房屋及支付价款等有关事宜达成协议的民事法律行为的真实性与合法性,依法予以公证证明的活动。

  ★公证机构对房屋买卖合同公证事务审查的重点内容

  1、当事人的身份、资格和民事行为能力。

  2、买卖房屋双方当事人的意思表示是否真实。

  3、卖方是否有出卖房屋的所有权,有无产权纠纷;共有房屋是否征得了共有人的同意,共有人是否放弃了优先购买权。

  4、有关批准手续是否齐备,证明材料是否齐全。

  5、买卖价格是否公平、合理、合法。

  6、买方是否具有购买能力;分期付款的,还要审查买方资金是否已经落实。

  7、合同条款是否完备,内容是否真实、合法,符合法定条件的,即可出具公证书。

  ★办理房屋买卖合同公证应当注意的问题

  (1)我国城市房屋的宅基地属于国家财产,农村房屋的宅基地属于集体所有,不得与房屋一并作价买卖。此外,卖方出卖的房屋必须是经国家有关部门登记确认所有权的房屋;

  (2)按照国家现行政策,国家对房价有统一标准的,买卖双方应按国家标准定价;无统一标准的,可由买卖双方议定价格,并应送房管部门评议批准。对不经房产管理部门或政府有关部门核价,非法交易,任意抬价,违法倒卖房屋者,公证机构应当拒绝公证;

  (3)因规划建设已列入拆迁范围的私有房屋,自拆迁公告公布之日起,不得再行买卖。对双方签订的房屋买卖合同,公证机构不予办理公证;

  (4)出卖已出租的房屋,有关法律要求出卖人必须提前3个月通知承租人,并且对租赁房屋人的住房问题已有了妥善安置;

  (5)产权人已死亡尚未办理产权变更手续的房屋,公证机构应说服教育当事人先申办继承公证,然后再申办房屋买卖合同公证;

  (6)当事人办理房屋买卖合同公证后,还需要办理房屋所有权转移、变更登记手续的,应当在出具公证书之日起2个月内,到房地产管理机关申请办理。逾期提出申请者,应向房地产管理部门说明理由,由房地产管理部门酌情予以办理。

  ★土地使用权出让合同公证:公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对国有土地所有者与土地使用者之间签订土地使用权出让合同行为的真实性与合法性,予以证明的活动。

  ★办理土地使用权出让合同公证应注意的问题

  1、只有县级以上政府土地管理部门才有资格代表国家成为合同中的出让方。

  2、依据法律规定,埋藏物、地下文物以及市政公共设施等,属于国家所有的财产,不得作为土地使用权出让合同的标的物。

  3、双方当事人采取协议方式出让土地使用的出让金不得低于政府主管部门经评估后确定的出让底价。

  4、依据法律规定,我国土地使用权出让的最高年限为:居住用地70年;工业用地50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;综合用地或其他用地50年。因此,双方当事人签订土地使用权出让合同时,不得超过上述法定的期限。

  ★土地使用权转让合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对国有土地使用者将土地使用权再次转让他人而签订合同行为的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

  ★办理土地使用权转让合同公证时应注意的问题

  (1)下列两种情况下,土地使用权不得转让:

  一是转让人未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的;

  二是对于划拨的土地使用权,原使用人非经出让机关批转并交纳出让金的,该土地使用权均不得转让。

  (2)当事人将土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,当事人应向公证处提交市、县土地管理部门和房产管理部门的批件。改变土地用途,必须报经土地管理部门、城市规划部门批准,并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整出让金,再办理登记。

  ★农村土地使用权承包合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对土地发包方与承包方之间签订的土地使用权承包合同的真实性、合法性予以司法证明的活动

  ★农村土地使用权承包合同公证提交的材料:1、发包方的主体资格证明、对合同标的享有所有权或经营管理权的证明文件2、承包方的身份证明3、合同文本4、公证员认为应当提交的其他证明文件

  ★农村土地使用权承包合同公证注意的问题:

  1、为了适应农村承包经营合同数量大、涉及面广、季节性强、履行期长的特点,公证处应坚持便民原则,尽量采取集中办证、现场办证的方法,及时提供法律服务,确保办证质量,以保护各方当事人的合法权益。

  2、公证处在审查农村承包经营合同时,特别要注意审查合同中约定的双方当事人的权利义务是否平等、合理、可行。对显失公平的合同,公证人员要说服教育当事人修改合同条款,明确各自的法律责任。当事人不愿修改的,公证处应驳回申请,拒绝给予公证证明。

  3、农村承包经营合同的履行期一般都比较长,耕地30年,草地30-50年,林地30-70年。因此,公证人员要注意回访,以便了解合同的履行情况,发现问题及时纠正。对不履行合同义务的当事人要进行批评教育。这对巩固和发展农村承包经营合同制度有着重要意义。

  ★技术合同公证:公证机构根据公民、法人或其他组织的申请,依照法定程序,对当事人之间签订的技术合同的真实性与合法性,予以证明的活动。

  ★技术合同公证提交的证明材料:1、双方当事人的身份证明文件2、合同文本及附件3、属于国家计划内的科研项目,应提交主管部门的审批文件4、提交转让技术的技术鉴定书和技术权属证明5、转让保密技术、国防科技成果的提交国家科委和国防科工委的批文6、在职人员转让非职务技术成果的,应提交所在单位的认可证明7、公证员认为应当提交的其他文件。

  ★对技术合同公证事项重点审查以下内容:

  合同的主体是否具备合法的主体资格;

  合同的内容和有关资料证明是否真实、合法,合同的条款是否明确、齐全;

  有关审批、备案、登记的手续是否完备;

  公证机构经过审查,认为符合条件的,即可据实出证。

  非法垄断技术、妨碍技术进步、侵害他人技术成果的技术合同,应当拒绝公证

  ★劳动合同公证:公证机构根据用人单位和劳动者的申请,依照法定程序,对双方当事人签订的劳动合同行为的真实性与合法性予以证明的活动。

  ★劳动合同公证提交的证明文件:

  用人单位提交1、单位资格证明和法定代表人的资格、身份证明2、劳动部门批准的招聘计划和招聘指标3、招聘简章、条件以及其他有关文件4、合同文本

  受聘方提交的材料:身份证明2、县级以上医院出具体检合格证明3、待业证明或同意其从事第二职业证明4、学历、学位、技术等级证书等。

  ★劳动合同公证重点审查以下内容:

  1、合同双方当事人是否具备合法的主体资格,意思表示是否真实;

  2、合同内容是否真实、合法,合同条款是否明确、齐全;

  3、被招工者是否达到了法律规定的年龄,是否能够独立承担民事责任,以及是否符合招聘工程的身体条件;

  4、双方提供的证明材料是否有效、齐备等。

  经过审查,对于符合法定条件的劳动合同,即可依法出具公证证明书。

第十一章 民事法律行为方面的公证(二)

  ★继承公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照我国《继承法》规定,对当事人继承死者遗产法律行为的真实性与合法性予以证明的活动。

  ★公证机构办理继承公证提供的材料:1、当事人身份证明2、被继承人死亡证明3、被继承人所留遗产的产权证明4、有遗嘱的提交遗嘱原件5、当事人与被继承人的关系证明6、代位继承的提交继承人先于被继承人死亡证明,代位继承人与继承人之间的关系7、放弃继承的应到公证机关发表放弃声明或提交已经公证的放弃继承权声明书8、公证员认为应当提交的其他材料

  ★公证机构办理继承公证审查的重点内容及注意的事项

  1、审查核实被继承人死亡的时间、地点、死因及所留遗产的范围、种类和数量。

  2、审查被继承人生前是否立有遗嘱。

  3、审查当事人是否属于法定继承人范围。

  4、审查当事人是否属于代位继承人或转继承人。

  5、审查当事人接受或放弃继承的意思表示是否真实。

  6、审查是否遗漏了合法继承人,避免因为疏忽损害他们的合法权利,甚至引起纠纷。

  ★拒绝公证的几种情况

  1、故意杀害被继承人的;

  2、为争夺遗产而危害其他继承人的;

  3、遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;

  4、伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。

  ★赠与公证:公证机构根据当事人的申请,依法对赠与人赠与财产、受赠人接受赠与财产的行为,或赠与人与受赠人签订赠与合同行为的真实性与合法性予以证明的活动。

  ★办理赠与合同公证应注意的问题

  在一般情况下,赠与合同为实践合同,即当事人达成协议后,赠与人还应将赠与的财产交付给对方,合同才能生效。而在特殊情况下,赠与合同为诺成合同,即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,则从双方当事人达成合意时即具有法律效力。

  ★委托合同公证:公证机构根据当事人的申请,对委托人与受托人之间签订委托协议行为的真实性与合法性,依法予以证明的活动。

  ★委托合同公证的特点:

  一是委托合同的标的既可以是法律事务,也可以是非法律事务; 二是委托合同中的受托人在委托权限内办理委托事务,它同委托人本人所进行的行为具有同等的法律效力; 三是委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的; 四是委托合同为诺成双务合同。

  ★委托书公证,是指国家公证机构根据委托人的申请,对委托人的授权委托行为的真实性与合法性,依法予以证明的活动。

  ★委托书公证特点:

  一是它属于单方法律行为,只要委托人一方的意思表示即可产生法律效力;

  二是委托人签发的委托书则成为委托人取得对外处理事务的资格和权限的书面证明。

  ★委托合同与委托书的区别:

  委托委托合同仅仅是确定委托人与受托人内部权利义务的协议,而不能用于向第三方声明受托人代办事务的资格和权限。只有基于委托合同,由委托人签发的委托2、是用以表明委托关系和委托权限的对外文件。

  ★办理委托公证审查的重点及应注意的问题

  1、公证机构应首先审查委托人是否具有行为能力和权利能力。

  2、公证机构应审查当事人提交的委托书和委托合同原件内容是否明确、具体,条款是否齐全、完整,以及委托人的意思表示是否自愿、真实。委托书上的签名、印鉴必须是委托人当着公证员的面签名、盖章的。如果作为委托人的法人已事先在委托书上盖了章的,应向公证机构提供本单位的印鉴和代表人的印章,以便核实委托书上印章的真实性。

  3、公证机构应当审查当事人申办的委托事项是否符合法律规定和社会公德。依据法律规定,对于与公民人身有密切联系的法律行为,不得委托他人代理。另外,违背法律和社会公德的行为,更不得委托他人代理。

  4、当事人提交的与委托事项相关的证明材料是否真实、合法、有效。

  5、公证机构在办理涉外委托行为公证时,应特别注意管辖问题。如果委托人(包括中国人、外国人、华侨、港澳同胞)申办发往域外使用的委托书公证,均应由我国公证机构办理。反之,居住在国外的公民或法人在域外委托我国国内的公民或法人代办法律事务,或者委托中国律师代为诉讼,其委托书应由委托人居住地的公证机构办理,我国公证机构不应办理。

  ★声明,是指公民、法人或其他组织对其从事的民事经济活动中的某个事件或问题表明其立场或主张的单方法律行为,两种形式书面和口头

  ★声明书公证:公证机构根据声明人的申请,依照法定程序,对声明人书面意思表示行为的真实性与合法性予以证明的活动。

  意义:防止他人篡改、伪造冒名顶替声明人的声明,

  ★办理声明书公证应注意的问题

  1、声明是声明人主张权利、放弃权利或者承担某项特定义务的意思表示,因此在公证程序上,要求声明人必须亲自在公证员面前在声明书上签名或盖章,而不得委托他人代办此项公证事务。

  2、公证机构办理声明书公证,只依法证明声明人意思表示行为具有真实性,对声明书的内容一般不作调查,只要其内容不违背国家法律、法规的禁止性规定,不违背社会公德即可。

  ★收养关系公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,对公民领养他人的子女为自己的子女,使本无亲子关系的当事人之间发生法律拟制亲子关系的民事法律行为,依法证明其真实性与合法性的活动。

  ★当事人办理收养关系公证的手续:

  收养人提交的资料或证明文件:

  1、收养人户口簿和身份证

  2、收养人所在的单位或居委会、村委会出具的婚姻状况、有无子女和抚养教育的能力等情况证明

  3、县级以上的医疗机构出具的未患有医学上认为不应当收养子女的疾病的身体健康检查证明

  4、收养查找不到生父母的弃婴、儿童的提交收养人经常居住地计生部门出具的收养人生育情况证明,收养非福利机构收养查找不到生父母的弃婴、儿童的还应提交收养人经常居住地计生部门出具的收养人无子女情况证明,公安机关出具的捡拾弃婴、儿童报案的证明

  5、收养继子女的,提交户口簿和身份证,收养人和被收养人生父或生母结婚证明。

  送养人提交的资料或证明文件:

  1、送养人户口簿和身份证(组织作为监护人的,提交负责人的身份证件)

  2、送养要征的其他有抚养义务的人同意的,应提交同意的证明文件

  3、社会福利机构作为送养人的还应提交弃婴、儿童进入福利机构的原始记录、公安机关出具的捡拾弃婴、儿童的报案证明或者孤儿的生父母的死亡证明或者宣告死亡证明

  4、监护人作为送养人的应提交实际承担监护责任证明,孤儿的生父母的死亡证明或者宣告死亡证明,或被收养人的生父母无民事行为能力,并对被收养人有严重危害的证明

  5、生父母作为送养人的还应提交与当地计生部门签订的不违反计生规定的协议;有特殊困难,无能力抚养的应提交单位或村委会、居委会出具的有特殊困难证明。因丧偶或配偶下落不明的应提交配偶死亡或下落不明的证明;子女被三代以内同辈旁系血亲收养的,应提交公安机关出具的或经公证的有收养人有亲属关系的证明

  6、被收养人是残疾儿童的,应提交县级以上医疗机构出具的残疾证明7、被收养人的身份证明和照片

  收养关系三方当事人共同提交的材料:

  1、各方共同签署的收养协议2、已向民政部门办理收养登记的应提交《收养登记证》

  ★公证机构办理收养关系公证应审查的重点内容★

  (1)当事人各方的身份和行为能力;

  (2)当事人各方的意思表示是否真实、自愿;

  (3)审查收养的动机、目的和理由是否证当;

  (4)收养人的经济状况、健康情况、道德品质和抚养能力;

  (5)是否完全符合法律规定的收养条件,收养关系成立后是否对三方都有利;

  (6)当事人提交的有关证明材料是否齐备、真实、有效。

  ★办理收养关系公证应注意的事项

  (1)收养关系的三方当事人必须亲自到公证机构申办公证,不得委托他人代理。

  (2)收养关系当事人在收养登记前申办公证的,公证机构只能就各方当事人达成的收养关系协议的真实性与合法性予以公证证明。承办公证员应告知当事人必须向有管辖权的民政部门办理登记手续,因为这是收养关系成立的程序要件。

  ★涉外收养关系公证:公证机构根据当事人的申请,对外国人收养我国公民为子女的民事法律行为,依法证明其真实性与合法性的活动。

  ★涉外收养关系公证须办理的手续

  1、书面收养协议;

  2、收养关系的当事人各方应当亲自到被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门办理收养登记;

  3、收养关系的当事人各方或者一方要求办理收养公证的,还应当亲自到收养登记地的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。

  ★对临时来华收养子女,公证机构一般不予办理。有特殊情况的,由有关部门酌情处理。

  ★财产分割协议公证:公证机构根据当事人的申请,对当事人之间签订的财产分割协议,依法证明其真实性与合法性的活动。夫妻财产约定协议公证:公证机构根据当事人的申请,对夫妻双方订立的关于在夫妻关系存续期间所得财产的分配、产权归属等事宜的协议,以及关于夫妻婚前财产的权利归属问题的协议、依法证明其真实性与合法性的活动。

  ★公证机构办理财产分割协议公证,重点审查:

  1、财产共有人的人数、身份证件和行为能力;

  2、共有财产的性质、种类、坐落地点等基本情况;

  3、各方当事人的意思表示是否真实;

  4、财产分割协议的条款是否明确、完备,内容是否真实、合法。

  然后,公证机构对于既真实又合法的财产分割协议,应当予以办证。

  ★夫妻财产约定协议公证,是指公证机构根据当事人的申请,对夫妻双方订立的关于在夫妻关系存续期间实行何种财产制度和所得财产的分配及产权归属事宜的协议,以及夫妻或者未婚夫妻就各自婚前的财产权利的归属问题达成的协议,依法证明其真实性与合法性的活动。

  ★夫妻财产约定协议公证应审查的重点内容:

  1、当事人的身份和民事行为能力。夫妻双方约定财产时,必须具有完全的民事行为能力,这是关系夫妻双方切身利益的一项重要的民事法律行为。

  2、双方当事人的意思表示是否真实。

  3、协议内容是否合法,条款是否完备,文字是否准确,以及当事人双方的签名、印鉴是否齐全等。

  4、证明财产权的有关材料是否真实、有效。

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