您的位置:自考365 > 复习指导 > 笔记串讲 > 法学 > 自考“国际私法”笔记串讲第十六章(二)

自考“国际私法”笔记串讲第十六章(二)

2010-09-23 19:33  湖北自考网 【 】【我要纠错

  在国际海事诉讼中,常允许海事请求权人申请诉前扣押财产,这还常是有关法院取得案件管辖权的手段之一。

  中国《海事诉讼特别程序法》对海事请求保全作了规定:海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请,为保障其海事请求的实现,对被请求人的财产所采取的强制措施。当事人在起诉前申请海事请求保全,应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。海事请求人申请海事请求保全,应当向海事法院提交书面申请。海事法院受理海事请求保全申请,可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的,驳回其申请。海事法院接受申请后,应当在48小时内作出裁定。裁定采取海事请求保全措施的,应当立即执行;对不符合海事请求保全条件的,裁定驳回其申请。

  当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。利害关系人对海事请求保全提出异议,海事法院经审查,认为理由成立的,应当解除对其财产的保全。海事请求人在本法规定的期间内(扣押船舶的为30日,扣押船载货物的为15日),未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的,海事法院应当及时解除保全或者返还担保。

  海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。

  海事请求人申请海事请求保全错误的,应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。

  在海事请求保全中,涉及到船舶以及船载货物的扣押与拍卖。

  国际民事诉讼中的证据保全:中国《民事诉讼法》没有对诉前证据保全作出规定。中国《海事诉讼特别程序法》规定了诉前证据保全和诉讼中证据保全程序。规定,海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请,对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。

  海事强制令是指海事法院根据请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。作出海事强制令,应当具备下列条件:(一)请求人有具体的海事请求;(二)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为;(三)情况紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

  海事法院接受申请后,应当在48小时内作出裁定。

  国际司法协助,一般是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。

  从司法协助的内容或范围来看,有狭义和广义两种主张。持狭义观点的认为,司法协助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。持广义观点的认为,司法协助还应包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。法国和中国持广义观点。

  根据国际社会的一般看法,存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。

  依中国《民事诉讼法》第262条规定,根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。第263条规定,如果没有条约关系,请求和提供司法协助的,应通过外交途径进行。

  最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定:当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。

  对通过司法协助行为应适用的准据法,各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律。但在一定情况下,被请求方司法机关也可以根据请求方的请求,适用请求一方的某些诉讼程序规则。

  在司法协助中,如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共秩序相抵触,被请求国有权拒绝提供司法协助。中国《民诉法》第262条规定,外国法院请求协助的事项有损于中国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。

  司法协助的中央机关,是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。

  中国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。但中国跟外国缔结的双边司法协助条约指定何者为中央机关有以下三种情形:(1)指定司法部为中国的中央机关。(2)同时指定司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关。(3)同时指定司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。

  司法协助的主管机关,是指根据条约或国内法的规定有权向外国提出司法协助请求的机关。(各国主要是法院)。

  外交机关:国际社会普遍认为,如果没有缔结或参加有关司法协助条约,则司法协助一般通过外交途径进行。

  例题:试述我国有关司法协助一般制度的规定。

  答:国际司法协助,是指国家有关机关对外国机关设立的某种审判程序所给予的协助。其内容主要有协助送达和协助取证。但从广义上讲,司法协助还应包括协助执行外国的判决或裁决。

  在我国和有关国家签订的司法协助协定中,司法协助除上述内容外,还包括根据请求提供本国民事、商事法律、法规文本及本国在民事、商事诉讼程序方面的司法实践资料。

  依据我国法律规定:(1)存在条约和互惠关系是开展司法协助的前提条件。民事诉讼法第262条规定,根据我国缔结或参加的国际条约,或按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。(2)关于司法协助的途径,民事诉讼法第263条规定,请求或提供司法协助,应依我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,依外交途径进行。(3)关于司法协助的费用问题,根据民事诉讼法第238条规定,有条约的,应适用条约的规定,如我国和法国、比利时、波兰等签订有此类条约的国家之间应免费提供司法协助,但应支付给签定人、证人、译员等的费用不在免除之列。(4)关于司法协助的程序,民事诉讼法第265条规定,人民法院提供司法协助,依我国法律规定的程序进行。在不违反我国法律的情况下,也可以依外国法院请求的特殊方式进行。(5)关于司法协助文件使用的语言,根据我国民事诉讼法的规定,司法协助的请求书及其所附文件,应附有被请求国文字的译本或国际条约规定的其他文字文本。(6)关于司法协助的拒绝,如果外国法院请求协助的事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。

  根据中国与外国的双边司法协助条约,申请减免诉讼费用所需证明书,通常可由当事人住所地或居所地主管机关出具,但若申请人在缔约双方境内均无住所或居所,由本国的外交或领事机关出具。

  域外送达:一国法院根据国际条约或本国法律或按互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

  司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的:其一是直接送达,即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达;其二是间接送达,即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。后一种方法是通过国际司法协助的途径来进行送达。

  直接送达的方式,大概有以下几种:1、外交代表或领事送达。采用这种方式进行域外送达的对象只能是所属国国民,并且不能采取强制措施。2、邮寄送达。3、个人送达。一般为英美法系各国所承认和采用。4、公告送达。5、按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采用的一种送达方式。

  间接送达必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定,通过缔约国的中央机关来进行。

  1965年海牙送达公约的内容:

  公约首先明确指出它是为保证诉讼和非诉讼文件即使送达国外收件人创造适当条件,以简化并加快诉讼程序而缔结的。

  但公约同时指出,除非目的地国提出异议,该公约不妨碍以下三种送达形式:(1)有权通过邮局直接将诉讼文书寄给国外的人;(2)发文件国的主管司法人员、官员或其他人员有权直接通过目的地国的主官司法人员、官员或其他人员送达和通知诉讼文件;(3)诉讼上有利害关系的人也有权通过上述第(2)种方式直接送达。

  1、司法协助请求的提出。(1)有权提出请求的机关和人员。有权向外国提出请求的主体只能是法院。(2)提出请求的途径。中国法院向外国提出文书送达请求,应通过统一的途径提出,即:有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院,由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。(3)请求书的格式和要求。依据1965年海牙送达公约的标准格式提出。

  2、司法协助请求的执行。主要有三种方式:(1)正式送达,即被请求国中央机关按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法自行送达该文书,或安排经由一适当机构使之得以送达。(2)特定方式送达,即文书可按请求方要求采用的特定方式送达,但不得与被请求国的法律抵触。(3)非正式递交,即在被送达人自愿接收时向其送达而不必严格遵守公约规定的有关译文等形式上的要求。在被送达人拒绝时再改用正式送达。

  中国只规定有正式送达和特定送达,未规定非正式送达。有双边条约的则按双边条约的规定办理。

  3、送达结果的通知。被请求国中央机关或该国为此目的可能指定的任何机关应依公约规定格式出具证明书,说明文书已经送达,并应包括送达方法、地点和日期以及接收文书的人。如文书并未送达,则证明书中应载明妨碍送达的原因。申请者可要求非中央机关或司法机关出具的证明书由上述一个机关副署。

  4、费用的承担。对发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文件发往国提供服务所引起的手续费或服务费用的支付或补偿。但申请者应支付或补偿下列情况产生的费用:一是有司法助理人员或因送达目的地国法律有关主管人员的参与;二是特定送达方法的使用。但中国与外国缔结的双边司法协助条约规定,代为送达司法文书和司法外文书应当免费。未有条约关系时,中国在收费问题上采用对等原则,但根据请求方要求采用特殊方式送达文书所引起的费用,由请求一方负担。

  5、对送达请求的异议和拒绝。(1)地址不详。在文书的受送达人地址不明情况下,公约不适用。但中国与外国缔结的双边司法协助条约规定:如收件人地址不完全或不确切,被请求一方的中央机关仍应努力满足向它提出的请求。为此,它可要求请求一方提供能使其查明和找到有关人员的补充材料。如果经过努力仍无法确定地址,被请求一方的中央机关应当通知请求一方,并退还请求送达的司法文书和司法外文书。(2)请求书不符合要求。如被请求国中央机关认为请求书不合公约规定,应及时通知请求方,并说明其对请求书的异议(主要是涉及的形式要件)。请求文书因此而被退回,经请求方修正后,被请求方仍可接受请求方重新提出的请求。(3)执行请求将有损于被请求国的公共秩序。

  中国法院文书的域外送达:中国《民事诉讼法》第247条规定,人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列七种方式:(1)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达(有双边条约的则应优先适用);(2)通过外交途径送达;(3)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;(4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;(5)向受送达人在中国设立的代表机构送达,或者向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;(6)邮寄送达。受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;(7)公告送达。不能用上述方式送达的,公告期间为自公告之日起满六个月。公告期满即为送达。

  外国诉讼文书向中国的送达:

  1、对与中国缔结有司法协助协定的国家,根据1988年最高院《关于执行双边司法协助协定的通知》,缔约的外国一方请求中国法院提供司法协助的,经最高人民法院审查后,交有关高级人民法院指定有关中级人民法院(含专门人民法院,下同)办理。办妥后,有关中级人民法院将有关材料及送达回证经高级法院退回最高法院。

  2、对尚未与中国缔结有司法协助协定的国家,只要其是1965年海牙送达公约的成员国,可根据公约进行送达。但中国1991年3月2日批准加入海牙送达公约时作乐一些声明与保留,如:(1)指定中国司法部为中央机关货物有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。(2)外国驻华使领馆只能直接向其在华的本国国民(而非中国国民或第三国国民)送达法律文书。(3)反对采用公约第10条的方式(即邮局直接送达;文件发送国主管司法人员、官员和其他人员直接通过目的地国上述人员送达;诉讼利害关系人直接通过目的地国上述人员送达)在中国境内进行送达。

  3、既未与中国缔结司法协助协定,又非1965年海牙送达公约成员国的,仍按最高法院、外交部、司法部1986年8月14日《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定执行。

  对港、澳特区的送达:1999年3月,29日最高人民法院公布了由其与香港特别行政区代表协商达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》,该安排自1999年3月30日起在内地施行。它的主要内容有:

  内地法院和香港特别行政区法院委托送达司法文书的,均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。

  委托方请求送达司法文书,须出具盖有其印章的委托书,并须在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件的性质。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书没有中文文本的,应当提供中文译本。

  受委托方如果认为委托书与本安排的规定不符,应当通知委托方,并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方补充材料。不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过,受委托方均应送达。

  委托方应当尽量在合理期限内提出委托请求。受委托方接到委托书后,应当及时完成送达,最迟不得超过自收到委托书之日起两个月。

  送达司法文书后,内地人民法院应当出具送达回证;香港特别行政区法院应当出具送达证明书。受委托方无法送达的,应当在送达回证或者证明书上说明妨碍送达的原因。拒收事由和日期,并及时退回委托书及所附全部文书。送达司法文书,应当依照受委托方所在地法律规定的程序进行。委托送达司法文书费用互免。但委托方在委托书中以特定送达方式送达所产生的费用,由委托方负担。

  2001年8月27日最高人民法院公布了由其与澳门特别行政区代表协商达成的《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》,该安排自2001年9月15日起在内地施行。该安排中有关送达的规定与上述内地与香港达成的安排基本相同。

  不同的是,该安排第8条对请求的不予执行作了规定:受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时,如果该事项不属于法院职权范围,或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或者社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院说明不予执行的理由。

  域外调查取证:是指一过司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据,或者受诉法院国有关机关在域外直接提取有关案件所需的证据。

  在多边条约中,较为有影响的是:(1)1954年3月1日订于海牙的《民事诉讼程序公约》已适用于中国澳门,但中国未加入。(2)1970年3月18日订于海牙的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》,中国已于1997年7月3日加入,自1998年2月6日起对我国生效。(3)欧盟理事会2001年5月28日通过了《关于民商事案件域外取证协助规则》,适用于除丹麦外的欧盟成员国间。

  由于各国法律的差异,关于调查取证的范围,有关国际条约和双边司法协助条约或协定通常都不作明确规定。中国与外国缔结的双边司法协助条约或协定一般规定,域外调查取证的范围包括:询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和司法勘验,以及其他与调查取证有关的诉讼行为。中国与泰国间则未规定调查取证的范围。

  域外调查取证的方式有:直接取证,即受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据;间接取证,即受诉法院国通过司法协助途径采用请求书方式委托有关国家的主管机关进行取证。间接取证采用请求书的方式,在有的国家又叫嘱托书方式。

  1、领事取证,指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。有两种情形,一是对本国公民取证,二是对驻在国公民或第三国公民取证。

  但少数国家如葡萄牙、丹麦和挪威等则要求领事取证要事先征得该国同意。

  对于对驻在国公民或第三国公民取证:一些国家要求领事必须经驻在国当局许可才能取证,一些国家则表示任何情况下外国领事都不得对驻在国公民取证,一些国家则禁止外国领事对驻在国公民或第三国公民取证。

  中国规定领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证,并且不得采取强制措施。

  2、特派员取证。指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内调查取证。

  根据《关于从国外调取民事或商事证据公约》的规定,在民商事案件中被合法地专门指定为特派员的人在缔约另一国境内,如果得到取证地国家指定的主管机关已给予的一般性或对特定案件的许可,且遵守主管机关在许可中设定的条件,则可在不加强制的情况下取证。但公约允许对此做保留,故葡萄牙、丹麦、阿根廷、新加坡等则完全禁止外国特派员在境内取证,中国在加入上述公约时也取此立场。

  3、当事人或诉讼代理人自行取证。主要存在于普通法系国家,尤其是美国。但公约同时允许缔约国对此声明保留。中国加入上述公约时便对此作了保留。

  4、请求书方式。即委托有关国家的主管机关,用请求书的方式通过司法协助途径间接提取处于国外的证据。这是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式。

  中国的域外调查取证的法律制度:其一是规定在国内法中。民事诉讼法第262条规定,我国人民法院和外国法院可以依据条约或互惠,相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院协助的事项,不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益,否则不予执行。第263第2款条还规定,外国驻中国使领馆可向在中国的该国公民调查取证,但不得违反中国法律,不得采取强制措施。代为调查取证应依中国法律规定的程序进行。

  2001年8月7日,最高人民法院通过了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。对双方相互委托调取证据作了特别规定。主要内容是:委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。

  代为调取证据的范围包括:代为询问当事人、证人和鉴定人,代为进行鉴定和司法勘验,调取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求,受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院,以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。

  受委托方法院在执行委托调取证据时,根据委托方法院的请求,可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时,经受委托方允许,委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。

  受委托方法院完成委托调取证据的事项后,应当向委托方法院书面说明。

  受委托方法院可以根据委托方法院的请求,并经证人、鉴定人同意,协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。

  证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间享有司法行政豁免权。

  上述所指出庭作证人员,在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时,被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。

  受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。

  其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。有条约关系的,按条约规定进行域外取证。

  其三是1998年对中国生效的1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。在加入时中国作了如下声明与保留:

  1、根据公约第2条,指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书,并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关;

  2、根据公约第23条声明,对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书,仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求;

  3、根据公约第33条声明,除第15条以外,不适用公约第2章的规定。即对公约“第二章外交官员、领事代表和特派员取证”的规定中中国只承诺履行其第十五条的内容:“在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”“缔约国可以声明,外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据”。

  外国法院判决:在国际民事诉讼法中,或者说在国际民事司法协助中,是有特定含义的,一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定,对当事人之间有关民事权利义务的争议,或者申请人提出的申请,作出的具有强制拘束力的裁判。

  应注意:

  1、对“外国法院”应做广义的理解。在多法域国家,也指另外一个法域的法院作出的判决。但有时在内国境内的其他法院只要不属于内国或本地法域也归于“外国”法院判决之列。通常,“外国法院”即行使民商事管辖权的普通法院,但也包括劳动法院、行政法院、特别法庭甚至被国家赋予一定司法权的其他机构。

  2、对“判决”也应广义理解。外国法院判决在司法实践中并非指法院判决一种,还包括其他如诉讼费用裁决、经法院认可的调解书、刑事案件中有关损害赔偿的判决以及某些外国公证机关就特定事项作出的决定等。

  承认与执行外国法院判决的法律依据,普遍的实践是根据条约或互惠,可委托或协助他国法院加以执行。

  简述承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系。

  承认外国法院判决与执行外国法院判决,是既有区别又有联系的。承认外国法院判决,意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力,其法律后果是,如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项,提出与该判决内容不同的请求,可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决不但要求承认外国法院判决在内国的法律效力,而且就其应该执行的部分,通过适当程序付诸执行,其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分得到实现。承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件,执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。承认外国法院判决也并非一定导致执行判决。

  承认与执行外国法院判决的一般条件(论述详见自考新教材P358-360):(一)请求承认与执行的必须是民事判决。(二)原判决国法院必须具有合法的管辖权。(三)外国法院判决已经生效或具有执行力。(四)外国法院进行的诉讼程序是公正的。(五)外国法院判决必须合法取得。(六)不存在“诉讼竞合”。(七)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。

  外国判决的承认与执行程序:

  (一)请求的提出。各国规定不同。依中国法律和对外缔结的双边司法协助条约或协定的规定,申请承认与执行外国法院判决,除请求书外,提出还应提供:第一,经法院证明无误的判决副本,如果副本中没有明确指出判决已生效和可以执行,还应附有法院为此出具的证明书;第二,证明未出庭的当事人已经合法传唤或在其没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书;第三,请求书和上述第1项、第2项所指文件的经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本。

  (二)对请求承认与执行的外国法院判决的审查,国际上有实质性审查和形式性审查两种不同的方式。

  实质性审查即对申请承认与执行的外国判决从法律和事实两方面进行充分审核,只要审核国认为该判决认定事实或适用法律不适当,就有权根据本国法律部分变更或全部推翻或不予执行。形式性审查即不对原判决的事实和法律进行审查,仅审查外国判决是否符合本国法律规定的承认和执行外国判决的条件,不对案件判决的实质做任何变动,不改变原判决的结论。

  目前普遍实践是不作实质审查,仅就是否有阻碍承认和执行的情况存在进行审查。

  (三)承认与执行外国判决的具体程序。一国法院在承认与执行外国法院判决时,大致可以分为如下几种。

  1、执行令程序。以法国、德国和俄罗斯为代表的大陆法系国家一般采此程序。有关的内国法院受理了承认与执行某一外国法院判决的请求以后,先对该外国法院判决进行审查,如果符合内国法所规定的有关条件,即由该内国法院作出一个裁定,并发给执行令,从而赋予该外国法院判决与内国法院判决同等的效力,并按照执行本国法院判决的同样程序予以执行。

  2、登记程序和重新审理程序。以英、美为代表的普通法系国家一般采此程序。

  根据国内立法和参加的国际条约,有管辖权的英国法院对英联邦国家和欧共体各国法院作出的判决适用登记程序。即英国法院在收到有关利害关系人提交的执行申请书后,一般只要查明有关外国法院判决符合英国法院所规定的条件,就可予以登记并交付执行。

  对于其他国家法院的判决,英国法院适用判例法所缺点的重新审理案件的程序。即英国法院只把外国判决作为向英国法院重新起诉的根据,英国法院经过对案件的重新审理,确定外国法院判决与英国的有关立法不相抵触时,作出一个与活该外国法院判决内容相同的判决,然后由英国法院按英国法所规定的执行程序予以执行。

  在美国法院,是区分金钱判决和非金钱判决而采取不同态度。对金钱判决,大多数州都遵循英国法的重新审理程序。

  中国关于判决域外承认与执行的规定:

  (一)关于中国人民法院和外国法院相互承认和执行判决的制度,中国1991年《民事诉讼法》第266条、第267条和第268条作了三项原则规定,即:

  人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。(第266条)

  外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中国法院承认和执行,可以由当事人直接向中国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。(第267条)

  人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中国缔结或参加的国际条约,或按照互惠原则进行审查后,认为不违反中国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。(第268条)

  1991年7月5日最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》的内容:

  (1)适用范围。对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,按照协议的规定申请承认。外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行,不适用本规定。

  (2)申请程序。向人民法院申请承认外国法院的离婚判决,申请人应提出书面申请书,并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本。否则,不予受理。

  (3)人民法院的受理和审查。申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地中级人民法院受理。

  申请人不在国内的,由申请人原国内住所地中级人民法院受理。但最高法院2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件的管辖法院作了补充规定,这类案件必须由该规定确定的有管辖涉外民商事案件的中级法院管辖。

  人民法院接到申请书,经审查,符合本规定的受理条件的,应当在七日内立案;不符合的,应当在七日内通知申请人不予受理,并说明理由。

  人民法院审查承认外国法院离婚判决的申请,由三名审判员组成合议庭进行,作出的裁定不得上诉。

  人民法院受理申请后,对于外国法院离婚判决书没有指明已生效或生效时间的,应责令申请人提交作出判决的法院出具的判决已生效的证明文件。

  外国法院作出离婚判决的原告为申请人的,人民法院应责令其提交作出判决的外国法院已合法传唤被告出庭的有关证明文件。

  居住在中国境内的外国法院离婚判决的被告为申请人,提交前述要求的证明文件和公证、认证有困难的,如能提交外国法院的应诉通知或出庭传票的,可推定外国法院离婚判决书为真实和已经生效。

  (4)外国法院的离婚判决具有下列情形之一的,不予承认:

  A、判决尚未发生法律效力;B、作出判决的外国法院对案件没有管辖权;C、判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的;D、该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认;E、判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。(此即第12条)

  (5)承认的方式。对外国法院的离婚判决的承认,以裁定方式作出。没有第十二条规定的情形的,裁定承认其法律效力;具有第十二条规定的情形之一的,裁定驳回申请人的申请。裁定书一经送达,即发生法律效力。

  (6)其他规定。民法院受理离婚诉讼后,原告一方变更请求申请承认外国法院离婚判决,或者被告一方另提出承认外国法院离婚判决申请的,其申请均不受理。人民总法院受理承认外国法院离婚判决的申请后,对方当事人向人民法院起诉离婚的,人民法院不予受理。当事人之间的婚姻虽经外国法院判决,但未向人民法院申请承认的,不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。

  1999年12月1日最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》的内容:

  一、中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理;中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决,应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。

  二、外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,如果其离婚的原配偶是中国公民的,人民法院应予受理;如果其离婚的原配偶是外国公民的,人民法院不予受理,但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。

  三、当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的,人民法院应予受理,并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查,作出承认或不予承认的裁定。

  中国台湾地区1992年7月31日颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(后经多次修改)对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定:在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断,以给付为内容者得为执行名义。前两项规定以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者始适用之。

  1998年1月15日最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》:台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的,当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。

  但最高法院2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件的管辖法院作了补充规定,“涉及港、澳、台地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定”,因此这类案件必须由该规定确定的申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地有管辖权的中级法院管辖。

  申请人应提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。

  人民法院收到申请书,经审查,符合本规定第四条和第五条的条件的,应当在7日内受理;不符合本规定第四条和第五条的条件的,不予受理,并在7日内通知申请人,同时说明不受理的理由。

  人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请,由审判员组成合议庭进行。人民法院受理申请后,对于台湾地区有关法院民事判决是否生效不能确定的,应告知申请人提交作出判决的法院出具的证明文件。

  台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:(一)申请认可的民事判决的效力未确定的;(二)申请认可的民事判决;是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的;(三)案件系人民法院专属管辖的;(四)案件的双方当事人订有仲裁协议的;(五)案件系人民法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的;(六)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。

  人民法院审查申请后,对于台湾地区有关法院民事判决不具有本规定第九条所列情形的,裁定认可其效力。

  人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理。

  案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的,应予受理。

  人民法院受理认可申请后,作出裁定前,申请人要求撤回申请的,应当允许。

  对人民法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。

  人民法院作出民事判决前,一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的,应当中止诉讼,对申请进行审查。经审查,对符合认可条件的申请,予以认可,并终结诉讼;对不符合认可条件的,则恢复诉讼。

  申请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当在该判决发生效力后一年内提出。

  被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。

  申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的,适用本规定。

  1999年《民政部关于认定台湾地区有关法院离婚判决书和离婚调解书效力的通知》指出:鉴于1998年1月15日最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称《规定》)涉及到婚姻登记管理机关认定台湾地区有关法院离婚判决书或调解书是否具有法律效力的问题,为此,请各地在办理婚姻登记时,按照《规定》要求审查,凡持台湾地区有关法院离婚判决书或离婚调解书的当事人申请再婚,当事人或其原配偶是大陆居民的,该离婚判决书或离婚调解书须经人民法院裁定认可。离婚判决书或离婚调解书未经裁定认可,或被裁定不予认可的,视离婚判决书或离婚调解书不具有法律效力,婚姻登记管理机关不能为当事人办理再婚登记。

  最高人民法院1999年4月9日通过、同年5月12日起施行的〈关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复〉指出:台湾地区有关法院出具的民事调解书,是在法院主持下双方当事人达成的协议,应视为与法院民事判决书具有同等效力。当事人向人民法院申请认可的,人民法院应比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。但对台湾地区有关机构(包括民间调解机构)出具或确认的调解协议书,当事人向人民法院申请认可的,人民法院不应予以受理。

  最高人民法院2001年3月20日通过、同年4月27日起施行的〈关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复〉指出:人民法院对当事人持台湾地区有关法院支付命令及其确定证明书申请其认可的,可比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。

  目前,内地与港、澳在民商事判决的相互承认和执行方面尚无规则。

本文转载链接:自考“国际私法”笔记串讲第十六章(二)

分享到:
  • 站内搜索
  • 课程搜索
  • 试题搜索

热门搜索:教材 报名 查分 免考 考试计划