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09年自考国际私法笔记第十二章

2009-06-16 16:46  自考365论坛 【 】【我要纠错

第十二章 国际货物买卖及与之有关的

  几种主要合同

  根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》,国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。它主要有如下特点:(1)它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。(2)它的标的是进出口的货物。(3)它是双务合同和诺成合同。

  《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的,其基本原则是:1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》,是一个实体法公约,其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则:1、以建立国际经济新秩序为目标;2、在平等互利基础上发展国际贸易,促进各国友好关系;3、照顾不同社会、经济和法律制度,采用统一规则,以减少法律障碍。

  为了贯彻和落实这些基本原则,公约还规定了两个一般原则,即:第一,在解释公约时,要考虑到公约的国际性质和促进公约适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信原则的需要;第二,遵守双方业已同意的任何惯例和它们之间确立的任何习惯做法。

  公约的适用范围:

  第一,公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同,并且必须同时具备下面的两个条件之一,即双方当事人的营业地都在缔约国境内,或者根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。而且,受公约支配的事项也只限于上述销售合同的订立以及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。从公约的上述规定看,货物销售合同的国际性是以营业地为标准确定的。

  第二,由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往往涉及一些特殊的法律问题。

  公约明确规定该公约不适用于以下的销售:(1)供私人、家人或家庭使用的货物的销售,除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道种些货物的购买是供这种使用的;(2)经由拍卖的销售;(3)根据法律执行令状或其他令状的销售;(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;(5)船舶、气垫船或飞机的销售;(6)电力的销售。此外,公约第3条还规定,公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同,这就把来料加工合同、来件装配合同和劳务合同明确地排除在公约的适用范围之外。同时,公约也不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任即产品责任。

  第三,公约只就合同的订立、货物销售合同中买卖双方的权利义务、违约救济、合同宣告无效的后果及货物保全等项内容作了规定。

  第四,公约对合同当事人不具有强制性。

  公约规定:销售合同无需以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

  “发价”(或“要约”)必须是向一个或一个以上特定的人所提出的订立合同的建议,且该建议是十分确定且表明发价人(要约人)于得到“接受”(或“承诺”)时即受约束的意旨。而“接受”(或“承诺”)乃指受发价人通过声明或以其他行为(如开始履行的行为)同意该“发价”的意思表示。但缄默或不作为本身不等于“接受”。

  公约规定,如一方当事人因违反合同而使另一方当事人蒙受损害以致剥夺了他根据合同有权期待得到的东西,即构成“根本违反合同”。另一方当事人有权作出宣告合同无效的声明。公约还规定,合同只需经双方当事人协商,即可变更或终止。且凡变更或终止必须以书面形式订立的合同的协议,原则上亦得以书面形式作出。

  中国在签字和批准时提出了两项保留声明有:该公约第1条第1款(b)项 ,即如果货物销售合同的当事人一方或双方的营业地在一个非缔约国境内,而根据该国的国际私法规则,合同应适用某一缔约国的法律,那么该合同也应受公约的支配。该公约第11条,即销售合同无需以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

  《联合国国际货物买卖时效期限公约》:在货物买卖中,由于货物买卖合同引起的或与此项合同的违反、终止或无效有关的,货物买卖合同的买方和卖方彼此间的请求权因一段时间的届满而不能行使,此种期间即为“时效期限”。《联合国国际货物买卖时效期限公约》将时效期限统一规定为4年。

  公约就时效期限的起算作了详尽的规定:因违约而引起的请求权,其时效应自违约行为发生之日起算;因货物有瑕疵或不符合合同规定而引起的请求权,其时效应自货物实际交付买方或买方拒绝接受之日起算;基于合同订立前或订立时,或在履行此项合同期间的欺诈行为而提出的请求权,其时效应自该项欺诈被发现或照理能够被发现之日起算;因保证期而引起的请求权,其时效应自在保证期内买方将事实通知卖方之日起算;声明终止合同的请求权,其时效应自作出此项声明之日起算;对分期交货或分期付款的请求权,其时效应自每期违约行为发生之日起算。时效期限的一般限制不问何种情况,从各种起算日起最长不得超过10年。

  中国尚未参加该公约。不过中国《合同法》第129条规定:因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限也是4年,自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算。

  《国际货物销售合同法律适用公约》规定,它不确定以下问题的准据法:(1)合同当事人的行为能力或因某一当事人无能力而导致合同无效或撤销的后果;(2)代理人能否约束本人或某一机关能否约束某一法人或非法人公司或团体;(3)所有权的转移;(4)买卖对当事人以外的任何人所发生的效力;(5)关于仲裁或选择法院的协议,即使此种协议已载入合同。

  公约规定,国际货物销售合同应受当事人所选择的法律支配。这种选择必须是明示的或能从合同条款和具体案情得到表现。

  如果当事人未进行选择,依公约规定,合同应当适用缔约时卖方营业地所在国的法律。但在下列情况下,应适用买方营业地所在国法律:(1)合同谈判和签订是在该国进行;(2)合同约定卖方须在该国履行其义务;(3)合同主要是根据买方确定的条款并通过投标而缔结的。

  如果当事人没有选择法律或这种选择被禁止时,则依拍卖举行地或交易所所在地国家的法律。

  公约规定,合同准据法适用于以下事项:(1)合同的解释;(2)当事人的权利和义务及合同的履行;(3)买方获得由货物产生的产品、孳息和收入的所有权的时间;(4)买方开始对货物承担风险的时间;(5)当事人之间有关对货物保留所有权的条款的有效性及效力;(6)不履行合同的后果,包括可以获得赔偿的损失的种类;(7)债的消灭的各种方法及诉讼时效;(8)合同无效的后果。

  公约专门规定,如当事人有一个以上营业地时,应以与合同及其履行关系最密切的那一个营业地为准。如当事人无营业地,则以其惯常居所地为准。公约目前尚未生效,截至2005年3月1日仅有5个国家的签署或批准:阿根廷,捷克,荷兰,斯洛伐克,摩尔多瓦。

  国际贸易术语是从事国际贸易的商人们在长期的实践中逐渐形成的习惯做法,它是用几个缩写的英文字母来规定不同价格成分、交货地点和风险转移的专门术语。

  1928年国际法协会在华沙召开了会议,对最常用的CIF价格条件,即“到岸价格条件”制定了一个统一解释的规则。《1932年华沙-牛津规则》对最常用的CIF价格条件做了统一解释的规则,即“到岸价格条件”。

  《1941年修订美国对外贸易定义》1919年美国九个商业团体联合制订了《美国出口报价及其缩写条例》。1941年美国第27届对外贸易会议对该条例进行了修订。该定义对FOB,FAS,CIF,C&F等六种价格作了解释,它在美洲国家间使用较广。2000年国际贸易术语解释通则》1936年,国际商会在巴黎集会,制定了这个。

  FOB(船上交货)是Free on Board的缩写。具体使用该术语时,应在术语后加注装运港。

  根据FOB术语,卖方的主要义务是,在规定的日期或期限内,将备妥的货物按港口习惯的方式在指定的装运港交到买方指定的船上,履行其交货义务。货物越过船舷后,有关费用以及货物灭失或损坏的一切风险由买方承担。卖方没有运输货物的义务,该义务由买方承担。在该术语中,指定船的船舷是买卖双方责任、费用、风险划分的关键点。但如果买方未给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知,或其指定的船只未按时到达,或未能收受货物,或比通知的时间提前停止装货,则自规定交货的约定日期或任何期限届满之日起,买方承担货物灭失或损坏的一切风险,并支付由此产生的一切额外费用,但前提是货物已划归合同项下,即货物已清楚地划出或以其他方式确定为合同项下的货物。卖方应给予买方货物已装船的充分通知。由于买方对货物保险,因而卖方的这一通知义务对买方及时保险是非常重要的。

  在FOB术语中,买方自行负担费用订立从指定装运港运输货物的合同。卖方和承运人之间没有运输合同。因此卖方向买方交付的有关运输单证通常是承运人签发的货物收据或者是运单,如买方要求或双方约定,卖方可要求承运人向其签发提单。买方仅对越过船舷后的货物享有保险利益,它对货物的保险仅在越过船舷后生效,对越过船舷前的损失不能索赔。因此卖方应对这一期间的货物进行投保。

  CIF(成本、保险费加运费)是Cost, Insurance and Freight的缩写。具体使用该术语时,应在术语后加注目的港。

  根据CIF术语,卖方不仅要支付主要运费,还要支付保险费。卖方应按照通常条件自行负担费用订立运输合同,支付可将货物按惯常航线用通常类型可供装载该合同货物的海上航行船只装运至指定目的港的费用。在规定的日期或期限内,在装运港将货物交付至船上。货物灭失或损坏的一切风险在货物装运港越过船舷时转移给买方。

  如买方有权决定装运货物的时间和/或目的港时,应给予卖方充分通知,否则由此引起的风险由买方承担。卖方必须自行负担费用,办理货物在运输途中应由买方承担的货物灭失或损坏风险的海运保险,并向买方提供保险单或其他保险凭证,使买方或任何其他对货物有保险利益的人有权直接向保险人索赔。卖方投保的险别,如无明示协议,应是最低保险险别。最低保险金额应包括合同规定的价款另加10%(即110%),并采用合同中的币制。在费用划分上,支付将货物交付至船上的费用,支付签订运输合同的运费和运输合同所产生的其他一切费用,支付签订保险合同所产生的保险费用,支付依据运输合同由卖方承担的约定的卸货港的卸货费。

  国际海上货物运输合同是承运人和托运人之间达成的以船舶为运输工具、将货物从一国港口经由海路运送到另一国港口交付给收货人的协议。

  国际海上货物运输合同有两种基本形式:一种是租船合同,另一种是班轮运输合同。

  租船合同是船舶所有人将其拥有的船舶投入营运,向有货物运输需要的租船人提供海上运输服务,并就此收取租金而缔结的合同。根据租船方式的不同,租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。

  有关国家的法律只是在租船合同没有约定或没有不同约定时方可适用。在合同中也应有法律适用条款。目前大多数租船合同选用英国的法律或根据英国法形成的国际习惯法。在合同中未约定应适用的法律时,法院或仲裁机构一般根据最密切联系原则确定适用船旗国法或合同缔结地法。

  我国《海商法》规定:“合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

  班轮运输合同是指托运人将一定数量的货物交由作为承运人的轮船运输公司,轮船公司按固定航线、固定船期和固定运费所进行的运输。它是海上货物运输中使用最广的一种方式。亦有人称其为“提单运输”。

  提单是海上货物运输中的承运人或其代理人在接受其承运的货物或者把货物装船后,应托运人的请求签发给托运人的,证明双方已订立运输合同并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面单证。

  提单的意义。提单是国际海上货物运输中使用最广泛的单据,在法律上具有重要意义:(1)提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。提单本身不是合同,但对双方都有拘束力,所以它具有合同的性质和作用,并证明合同的存在。(2)提单是承运人收到所承运货物的收据。自提单签发之日起,承运人对货物的保管、运输承担法律责任,直至在目的港交货为止。对卖方来说,取得提单则是它已经履行合同中交货义务的证明。(3)提单是代表货物所有权的凭证。谁合法持有提单,即等于占有了该货物,并享有处分权。卖方可以凭提单向银行议付货款,收货人凭提单提取货物。提单属于有价证券,可以转让,也可以买卖或作为担保物。

  调整提单的法律既有国内法,也有国际法。国内法主要是指各国的海商法。

  一般说来,对于提单所适用的法律都在提单中作了具体规定。如果提单中没有规定,比较流行的做法是适用运输合同的准据法。

  调整提单的国际法,目前主要有三个国际公约,即1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》(又称1924年《海牙规则》)、1968年《修改1924年8月25日在布鲁塞尔签订的统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》(又称1968年《维斯比规则》)和1978年《联合国海上货物运输公约》(又称1978年《汉堡规则》)。《海牙规则》的突出特点是偏重于保护承运人的利益,有利于航运业发达的国家。为了彻底纠正海运关系中承运人与货主间权利义务失衡的状况,1978年在汉堡举行的联合国海上运输全权代表大会上通过了《汉堡规则》。其突出特点是加重了承运人的责任。

  《海牙规则》于1931年6月生效。中国并未参加《海牙规则》。《海牙规则》的主要规定有:(1)规定了承运人必须承担的两项义务,即提供适航的船舶和适当而谨慎地装载、搬移、配载、运输、保管、照料和卸载所运货物。(2)规定了承运人的免责事项。包括:船长、船员、引水员或承运人的雇用人员,在驾驶船舶或管理船舶上的行为、疏忽或不履行义务;火灾,但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外;海上或其他通航水域的灾难、危险和意外事故;天灾;战争行为;公敌行为;君主、当权者或人民的扣留、管制或依法扣押;检疫限制;托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为;不论何种原因所引起的局部或全面罢工、关闭工厂、停工或限制工作;暴动和骚乱;救助或企图救助海上人命或财产;由于货物的固有缺点、性质或缺陷引起的体积或重量减损,或任何其他灭失或损失;包装不良;表示不清或不当;尽到应尽职责亦不能发现的潜在缺点;非由于承运人的实际过失或私谋,或者承运人的代理人或雇用人员的过失或疏忽所引起的其他任何原因,但是要求本项免责利益的人对此应负举证责任。(3)承运人的责任期限和赔偿期限。承运人对所运货物的责任期限,从货物装上船时起至卸下船时止,即所谓“钩至钩”原则,即承运人对货物灭失或损害负赔偿责任的期间,为自货物在装货港挂上船舶吊杆或者吊车的吊钩时起,至货物在卸货港脱离吊钩时止;当使用岸上吊货索具时,概括为“舷至舷”。承运人对每件货物或每一计费单位的货物的损害或灭失,最高赔偿额为100英镑。(4)根据运输契约有收货权的人在提货时如发现货物灭失或损害,应当立即向承运人或其代理人提交关于货损的书面通知,如果货损不明显,则在提货后3天以内提交。对货物灭失或损害的诉讼时效为1年,从货物交付之日或应交付之日起算。

  《汉堡规则》于1992年11月1日生效。与《海牙规则》相比,《汉堡规则》作了如下重大修改:(1)变更了承运人责任的归责原则。《汉堡规则》将《海牙规则》的不完全过失责任制度改为完全过失责任制度,废除了对驾驶船舶和管理船舶的过失免责的规定,并且要求由承运人自己证明其无过失,否则应对货物的灭失、损害和延迟交货所造成的损失负赔偿责任。(2)延长了承运人的责任期限。《汉堡规则》规定的责任期限是从托运人把货物交给承运人掌管之日起,至承运人把货物交给收货人为止,即通常所谓“接到交”原则。(3)关于承运人的赔偿限额,规定每件或每一装运单位的赔偿限额为835特别提款权或毛重每公斤2.5特别提款权。(4)关于火灾,规定应由索赔人举证证明承运人、其受雇人或代理人对火灾犯有过失,否则承运人可以免责。(5)规定了承运人和实际承运人的赔偿责任。如果承运人和实际承运人都有责任,双方应负连带责任。(6)延长了诉讼时效期间。关于货物运输的任何诉讼,时效期间为2年,自承运人交付货物或部分交付货物之日起算,或在未交付货物的情况下,自应当交付货物的最后一日起算。

  电子提单:1990年6月29日,国际海事委员会通过了《国际海事委员会电子提单规则》,其11条,涉及适用范围、定义、程序规则、收货单据的形式和内容、运送合同的术语和条件、法律适用、支配的转让权、密码、交货、接受纸面单证的选择和电子数据等同书面等内容。该规则给密码下的定义为“经当事方同意为确保传输的真实性和完整性而采用的任何技术上适当的方式,如一组数码和/或字母”

  纸面提单的转让是用背书来完成的,电子提单的转让则是通过密码的转让来完成。

  《国际海事委员会电子提单规则》在“法律适用”中规定,有关电子提单在适用该公约的同时,“运输合同”将服从任何强制性的国际公约或国内法,如同签发一个书面提单一样。

  《国际铁路货物运输公约》简称《国际货约》。1980年5月在伯尔尼举行的第八次修订会议,决定将该公约与《国际铁路旅客和行李运输公约》合并为一个公约。中国尚未参加该公约。

  《国际铁路货物联运协定》简称《国际货协》是中国与有关国家间处理铁路货物运输事务的主要法律依据

  《国际货协》适用于缔约国间铁路直通货物联运,对铁路、发货人和收货人都有约束力。

  《国际货协》规定,国际铁路货物运输合同的形式是铁路当局签发的运单。运单及其副本由发货人填写。自始发站承运货物并在运单上加盖发货站和发货日期戳记之时起,运输合同即告成立。运单是运输合同成立的书面证明,但运单不是货物所有权的凭证,不得转让。

  托运人权利是:在协定允许范围内有权对运输合同作必要的更改,诸如更改货物到站等,但因此而引起的费用则由要求更改的一方当事人承担;在运单项下的货物毁损或腐坏时,可以拒绝领取货物,并按规定向承运人索赔。义务是:正确填写运单,并对因不正确填写运单而引起的一切后果承担责任;支付运费;到站凭运单领取货物。

  承运人的权利是:收取运费及其他费用以及在收货人非法拒收货物时按规定向他收取罚款;为保证能收到运输合同项下的一切费用,承运人对货物有留置权,此项留置权的效力和行使,依货物交付地国家的法律;按规定拒绝或延缓执行托运人所提出的变更合同的要求;按规定引用免责条款,拒绝托运人的索赔。义务是:将运单项下的货物运至到站,交给收货人;发站、途径站和到站所在国铁路间均负连带责任以执行托运人按规定提出的变更合同的要求;自签发运单时起至交付货物时止的一段时间,为承运人的责任期间,在此期间内,承运人对货物因逾期运到以及因货物合部或部分灭失或毁损所发生的损失承担赔偿责任。

  承运人对货物灭失和损害的赔偿,在任何情况下,不得超过货物全部灭失时的价值。免责事由:因不可抗力的灾害而引起的货物灭失或毁损,因货物的自然性质而引起的减量,腐烂,生锈,变质,因发货人或收货人的过失或由于其要求而造成的损失,由于在承运时无法从其外部发现的容器或包装的缺点而造成的损失等等。

  《国际货协》规定,发货人和收货人有权根据运输合同提出赔偿请求。在提出时,应附运单或副本或添附其他相应证明文件并注明具体赔偿金额,以书面形式由发货人向发送站提出,或由收货人向到达站提出。自当事人提出赔偿请求之日起,铁路须在180天内审查这项请求,并给予答复。铁路不做答复的,有权提出索赔的人才可以提起诉讼。诉讼只能向受理赔偿请求的发站或到站所在国有管辖权的法院提起。有关当事人向承运人提出的赔偿请求和诉讼以及承运人对发货人或收货人关于支付运费、罚款和赔偿损失的要求和诉讼,其时效为9个月;但关于货物逾期交付的赔偿请求和诉讼,其时效为2个月。

  目前,调整国际航空货物运输的国际公约主要有三个,即1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》、1961年《瓜达拉哈拉公约》;此外还有修改1929年《华沙公约》的1971年《危地马拉议定书》及4个蒙特利尔附加议定书,从而形成了包括《华沙公约》在内的8个文件,总称为“华沙体系”。1999年5月28日,国际民航组织缔约国大会在蒙特利尔通过了旨在取代“华沙体系”的、全新的《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称1999年《蒙特利尔公约》)。

  《华沙公约》的全称是1929年在华沙签订的《统一国际航空运输某些规则的公约》,1933年2月13日生效。中国于1958年正式加入《华沙公约》。

  《海牙议定书》主要是在航行过失免责、责任限制、运输单证的项目以及索赔事项等方面对《华沙公约》作了修改。

  《瓜达拉哈拉公约》旨在弥补上述两个公约之不足,把《华沙公约》中有关承运人的各项规定扩大适用于非运输合同承运人,即所谓“实际承运人”。实际承运人是指根据与托运人订立航空运输合同的承运人的授权而办理该合同项下的全部或部分国际航空运输的人。但在办理部分运输的场合,实际承运人并非《华沙公约》或 《海牙议定书》所指的“连续承运人”。

  这三个公约在内容上是相互关联的:《华沙公约》是基础,《海牙议定书》是对《华沙公约》的修改,《瓜达拉哈拉公约》则是对《华沙公约》和《海牙议定书》的补充。

  《华沙公约》规定:在没有相反的证据时,航空货运单是订立契约、接受货物和承运条件的证明。因此,航空货运单,ACN,称为航空货运单,可以被视为国际航空货物运输合同的证明。航空货运单或航空运单的正本一式三份:第一份由托运人签字,交承运人;第二份由托运人和承运人签字,随同货物交收货人;第三份由承运人在接受货物后签字,交托运人。它不是货物所有权凭证。

  托运人的基本义务:1、支付运费;2、对其在航空货运单上所填写的各项内容的正确性负责;3、提交货物以及与化验室有关的各种单证资料,附于航空货运单后面,以便在货物交付收货之前完成海关,税务和公安手续。

  权利:1、在起运地或目的地航空站将货物提回;2、在途中经停时中止运输;3、在目的地或运输途中,将货物交给非航空货运单上所指定的收货人,或要求将货物退回起运地航空站。但托运人不得因行使此权利使承运人或其他托运人遭受损害,并得赔偿由此产生的一切费用。

  收货人的基本权利和义务是:收货人于货物到达目的地并缴付应付款项和履行航空货运单上所列的运输条件后有权要求承运人移交航空货运单并发给货物。如果承运人承认货物已经遗失或货物在应该到的日期7天后仍未到达,收货人有权向承运人行使运输契约所赋予的权利。

  承运人的基本权利是按规定向托运人、收货人收取费用,并有权援引《华沙公约》所规定的免责事项和责任限额以减免或限制自己的赔偿责任。义务是按时安全地把货物运送到目的地。

  《华沙公约》规定了免除或减轻承运人责任的事由:(1)承运人如果证明自己或其代理人为了避免损失的发生已经采取了一切必要的措施,或不可能采取这种措施时,就不负责任。(2)如果承运人证明损失的发生是由于受害人的过失所引起或助成,法院可以按照它的法律规定,免除或减轻承运人的责任。(3)在运输货物和行李时,如果承运人证明损失的发生是由于驾驶上、航空器的操作上或领航上的过失,而在其他一切方面承运人及其代理人已经采取一切必要的措施以避免损失时,就不负责任。但后来《海牙议定书》删除了第三项免责事由。《华沙公约》规定承运人享受免责或减责的条件是承运人须证明自己无过失。

  关于承运人的责任限额,《华沙公约》规定,承运人对货物的责任以每公斤250金法郎为限。如果托运人在交运时已特别声明货物运到后的价值,并交付必要的附加费,则承运人所负责任不超过声明的金额,除非承运人证明托运人声明的金额高于货物运到后的实际价值。如果损失的发生是由于承运人或其代理人的有意的不良行为或过失,而根据受理法院的法律,此种过失被认为等于有意的不良行为时,承运人即无权引用公约关于免除或限制承运人责任的规定。《海牙议定书》将“有意的不良行为”修改为“故意造成损失或明知可能造成损失而漠不关心的行为或不行为”。

  《瓜达拉哈拉公约》规定:实际承运人和缔约承运人及其受雇人和代理人在雇用代理范围内行事时,对实际承运人所办运输的赔偿总额不应超过根据该公约可能判定缔约承运人或实际承运人赔偿的最高限额,但上述人和人不应承担超过对他适用的限额。

  索赔与诉讼:《华沙公约》规定,收货人在收受货物时如发现货物有损坏,应立即向承运人提出异议,最迟应在收到货物后7天内提出异议。如果延迟交货,最迟应在货物交由其支配起14天内提出异议。《海牙议定书》将上述两个期间分别修改为14天和21天。托运人有权向第一承运人起诉,收货人有权向最后一个承运人起诉,而托运人和收货人都有权向造成货物损失或延误的一段运输的承运人起诉。各承运人都应对托运人和收货人负连带责任。

  关于诉讼时效,《华沙公约》规定为2年,自航空器到达或应该到达之日或自运输停止之日起计算。具体计算方式根据受理法院的法律决定。

  关于诉讼管辖,《华沙公约》规定,原告可以按照自己的意愿,在原告缔约国领土内,向承运人住所地或其总管理处所在地或签订合同的机构所在地或目的地法院提起诉讼。诉讼程序应适用法院地法。当事人协议选择所适用的法律或变更管辖权的,如果违背该公约的规则,则一律无效。但当事人可以订立仲裁条款。

  1999年《蒙特利尔公约》以统一旧华沙体制下的各项公约和议定书为目标,并在其基础上对国际航空运输规则和承运人责任制度举行了重大修改。新公约的主要修改之处在于:由过错责任制走向严格责任制。公约规定,对于因货物毁灭、遗失或者损坏而产生的损失,只要造成损失的事件是在航空运输期间发生的,承运人就应当承担责任。但是,承运人证明货物的毁灭、遗失或者损坏是由于下列一个或者几个原因造成的,在此范围内承运人不承担责任:(1)货物的固有缺陷、质量或者瑕疵;(2)承运人或者其受雇人、代理人以外的人包装货物的,货物包装不良;(3)战争行为或者武装冲突;(4)公共当局实施的与货物入境、出境或者过境有关的行为。我国已于2005年2月28日决定批准该公约,同时声明:在中国政府另行通知前,公约暂不适用于香港特别行政区。

  国际货物多式联运是指按照多式联运合同,以至少两种不同的运输方式,由多式联运经营人将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国境内指定交付货物的地点的运输方式。其特点是由多式联运经营人对国际货物的全程运输负责。并把海上,铁路,航空等多种运输方式结合起来,托运人只需一次托运,一次订约,一次保险,一次付费,即可把货物托运到指定地点,因而减少了麻烦,降低了风险,节省了时间和费用。

  在联合国贸易和发展会议主持下起草的《联合国国际货物多式联运公约》1980年5月在日内瓦会议上获得一致通过,包括中国在内的67个国家在会议最后文件上签了字。公约目前尚未生效。

  多式联运合同是多式联运经营人凭以收取运费、负责完成或组织完成国际多式联运的合同。多式联运经营人是指其本人或通过其代表订立多式联运合同的任何人。对在整个运输过程中各个阶段所发生的货物的毁损或灭失,多式联运经营人都要以“本人”的身份直接承担赔偿责任。

  发货人指其本人或以其名义或其代表同多式联运经营人订立多式联运合同的任何人,或指其本人或以其名义或其代表按照多式联运合同将货物实际交给多式联运经营人的任何人。

  多式联运单据是证明多式联运合同以及证明多式联运经营人接管货物并负责按照合同条款交付货物的单据。它由多式联运经营人在接管货物时签发,根据发货人的选择,可以是可转让单据,也可以是不可转让单据。

  多式联运经营人的责任期间自其接管货物时起到交付货物时止。赔偿责任的归责原则是推定过失责任制,即多式联运经营人对于货物由其掌管期间发生的灭失,损坏和延迟交付所引起的损失应付赔偿责任,但多式联运经营人如果证明其本人,受雇人,代理人或其为履行多式联运合同而使用其服务的任何其他人为避免事故的发生及其后果已采取了一切必要的合理的措施,则不负赔偿责任。

  赔偿责任限制,公约规定:对货物的灭失或损坏的赔偿,每包或每一其他货运单位不超过920个特别提款权,或毛重每公斤不超过2.75个特别提款权,以较高者为准;如果多式联运中不包括海上或内河运输,则多式联运经营人对货物灭失或损坏的赔偿毛重每公斤不超过8.33个特别提款权;对延迟交货所造成的损失的赔偿,相当于对延迟交付的货物应付运费的两倍半,但不得超过多式联运合同规定的应付运费的总额。

  发货人的赔偿责任。如果多式联运经营人遭受的损失是由于发货人的过失或疏忽,或者他的受雇人或代理人在其受雇范围内行事时的过失或疏忽所造成,发货人对此应负赔偿责任。

  收货人给多式联运经营人的索赔通知,一般应在接收货物后6天内提出;如果是延迟交货的索赔,则应在接收货物后60天内提出。多式联运经营人给发货人的索赔通知,应在损失发生后90天内提出。

  诉讼时效,公约规定为2年,自货物或部分货物交付之日的次一日或应交付的最后一日的次一日起算。

  公约规定,原告可以在他选择的法院根据该公约提起诉讼,但该法院须按其所在国法律规定有管辖权,且下列地点之一位于其管辖范围内:(1)被告的主营业所或惯常居所;(2)多式联运合同的订立地;(3)货物的接管地或交付地;(4)多式联运单据中所载明的诉讼地点。

  国际货物运输保险合同可分为国际海上货物运输保险、国际航空货物运输保险、国际陆地货物运输保险和国际货物多式联运保险 .必须由保险人签发的书面文件来证明,此种书面文件主要是保险单,也包括保险人或其代理人签发的其他书面的保险凭证。

  保险人,也称承保人,指经营保险业务的人。一般为符合法定条件的法人,但英国也准许自然人经营保险业。例如著名的伦敦劳埃德保险社便是由众多自然人组成的保险团体。主要权利:1)签发保险单;2)收取保险费;3)进行再保险;4)出险赔偿后从被保险人处取得代位求偿权;5)按推定全损赔偿后,通过委付获得残余标的物的所有权;6)发生承保险别项下的事故时,有权参与对损失和事故的勘查和检验;7)在免责范围内有权拒赔。

  义务:1)接受投保单后,签发保险单;2)在保险责任范围内,对已发生的承保险别项下的损失,按保险金额与损失大小的比例给予赔偿。

  被保险人,是指按照保险合同规定支付保险费,在货物出险后接受赔偿金额的人。被保险人必须对被保险货物具有可保利益,即具有合法的利害关系。

  投保人,也称保单持有人,通常情况下,投保人就是被保险人。

  被保险人的主要权利是:1)接受保险单正本,并可将保险单随货物转让给他人;2)出险后有索赔权;3)就同一批货物进行重复保险;4)保险合同订立之后,保险责任开始之前,可要求解除合同或减少保险金额。

  义务:1)支付保险费;2)对被保险货物情况陈述的正确性负责,如在陈述中有欺诈行为,可构成保险人解除合同或拒赔的依据。3)被保险货物出险后,即时通知保险人,自行或按保险人的指示,及时采取措施以防止或减少损失;4)取得保险人的赔偿后,通过权利转移证书把对该货物的权利转移给保险人。

  国际货物运输保险的险别可以分为基本险和附加险两类,另外还有特别附加险。附加险一般不可单独投保,而须以投保一种主要险别为前提。

  海上货物运输保险的主要险别:

  1、平安险,英文原意为“单独海损不赔”。责任范围:

  (1)被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成整批货物的全部损失或推定全损;

  (2)由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失;

  (3)在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下,货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失;

  (4)在装卸或转运时由于一件或数件货物落海造成的全部或部分损失;

  (5)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用,但该项费用不得超过该批被救货物的保险金额;

  (6)运输工具遭遇海难后,在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用;

  (7)共同货损的牺牲、分摊和救助费用;

  (8)根据运输合同中“船舶互撞责任”条款的规定应由货方偿还船方的损失。

  2、水渍险,英文原意为“单独海损负责”。(1)上述平安险中的各项责任;(2)被保险货物因恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。

  3、一切险,又称综合险。责任范围最广。投保后无须再投保附加险。责任范围:1)上述平安险和水渍险中的各项责任;2)被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分的损失。包括了平安险,水渍险和11种附加险:偷窃,提货不着险,淡水雨淋险;短量险;混杂玷污险;渗漏险;破损破碎险;串味险;受潮受热险;钩损险;包装破裂险;锈损险等

  陆地货物运输保险的主要险别:

  1、陆运险。责任范围是:(1)被保险货物在运输途中遭受暴风、雷电、洪水、地震等自然灾害或由于运输工具遭受碰撞、倾覆、出轨或在驳运过程中因驳运工具遭受搁浅、触礁、沉没、碰撞或由于遭受隧道坍塌、崖崩或失火、爆炸等意外事故所造成的全部或部分损失;(2)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理的费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。

  2、陆运综合险。责任范围是:(1)上述陆运险的全部责任;(2)被保险货物在运输过程中由于外来原因所致的全部或部分损失。

  航空货物运输保险的主要险别有:航空运输险的责任范围:1)被保险货物在运输途中遭受雷电,火灾,爆炸或由于飞机遭受恶劣气候或其他危难事故而被抛弃,或由于飞机遭受碰撞,倾覆,附落或失踪等意外事故所造成的全部或部分损失;2)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救,防止或减少货损的措施而支付的合理费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。

  航空运输综合险责任范围:1)上述航空运输险中的全部责任;2)被保险货物由于外来原因所造成的的全部或部分损失。

  国际货物多式联运保险可以分为集装箱保险和集装箱内货物保险两方面。主要险别:

  1、全损险 包括集装箱的全部损失,集装箱的推定全损,共同海损分摊,救助费用分摊但以不超过集装箱的保险金额为限。

  2、综合险 责任范围:1)运输船舶的沉没,触礁,搁浅,碰撞引起的集装箱损失;2)陆地或空中运输工具的碰撞,倾覆及其他意外事故引起的集装箱损失;3)外来的火灾,爆炸引起的集装箱损失。

  特别附加险不包括在一切险范围攻内,即使投保人投保了一切险,仍与保险人特别约定并经保险人特别同意后,才能把特别附加险包括在承保范围内。有战争险、罢工险、拒收险、舱面险、交货不到险、进口关税险。

  被保险货物出险后,被保险人有权索赔,因索赔而发生争议,经双方协商无法解决时,可以通过仲裁或诉讼解决。仲裁或诉讼应在索赔期限内提起。

  国际货物运输保险合同的法律适用首先是采用当事人意思自治原则。只不过此种当事人意思自治有其独特之处,即对法律的选择权通常由保险人一方行使。在个别情况下,也可以按照最密切联系原则或特征履行方法来确定保险合同的准据法。

  国际贸易支付主要是使用货币和票据进行的。

  货币是国际贸易的计价单位,同时也是国际贸易支付关系的标的。

  票据是指由出票人签发的,约定由出票人自己或者委托他人,在见票时或者约定的日期,无条件向持票人支付确定金额的有价证券,通常包括汇票、本票和支票等三种。

  票据关系的基本当事人有三个:出票人、受票人、受款人。票据关系因出票人的出票行为而发生。

  票据行为是使票据法律关系得以发生、变更和消灭的法律行为。它主要包括出票、背书、提示、承兑四种。

  汇付指付款人用汇兑的方法,通过银行把应付款项交给指定的收款人的付款方式。汇付方式属于商业信用,虽然操作起来比较简便,但费用较大,又缺乏付款保证,所以一般仅用于小额货款或其他附属款项的支付。汇付按资金调拨方式分为电汇、信汇和票汇三种。

  托收是由卖方根据发票金额开立以买方为付款人的汇票,向出口地银行提出托收申请,委托出口地银行通过它在进口地的代理或往来银行,代为向买方收取货款。也属于商业信用。 采用托收方式收取货款,对卖方来说有一定风险,但对买方来说,却可以加速资金周转,减少费用支出,因而是比较有利的。托收可以分为光票托收和跟单托收两种。

  信用证是银行根据进口商(买方)的要求,开给出口商(卖方)的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。信用证支付方式属于银行信用。在信用证内,开证银行授权卖方在符合信用证所规定的条件下,以该行或其指定银行为付款人,开具不超过规定金额的汇票,并附规定的货运单据,按期在指定地点收取货款。采用信用证支付方式,卖方取得了银行的付款保证,买方在付款后肯定可以从银行取得符合规定的货运单据,因此,信用证方式已成为目前国际贸易中最常用、最主要的一种支付方式。

  信用证交易一般涉及以下几个当事人:(1)开证申请人,即向银行申请开立信用证的进口商。(2)开证银行,即接受开证申请人的委托,开立信用证的银行。(3)通知银行,即接受开证行的委托,将信用证转交出口商的银行。(4)受益人,即有权享受信用证上的利益的出口商。(以上是所有信用证都要涉及的四个当事人)。(5)保兑银行,即在开证行开出的不可撤销信用证上加上自己的保兑责任的银行。(6)议付银行,即愿意买入或贴现受益人交来的跟单汇票的银行。(7)付款银行。即信用证上指定的付款银行,它通常就是开证行,但也可是开证行以外的其他银行,须按信用证条款的规定来确定。

  国际贸易支付中的信用证基本上都是跟单信用证。

  开证申请人与开证行之间是以开证申请书形式建立的自主合同关系;开证行与通知行是委托代理关系;开证行与受益行间是以信用证为基础的关系,具体性质因信用证的种类的不同二而有所不同,在采用不可撤销信用证的场合,它们之间是一种独立的合同关系。

  信用证可以根据性质、付款期限、能否转让等标准分为不同种类。如跟单与光票;可撤销与不可撤销;即期与远期;保兑与不保兑;背对背;对开;备用;循环;可转让;可分割;等信用证。

  在采用信用证支付方式时,银行付款是以出口商提交信用证规定的单据为条件的,因此国际贸易支付中基本都是跟单信用证。关于信用证的国际统一规则,是1933年国际商会《跟单信用证统一惯例》,最新的是1993年修订本,称为国际商会第500号出版物(简称UCP500),并自1994年1月1日起施行。

  国际贸易支付的法律适用:票据关系的准据法,英美法系国家多主张依行为地法来确定(日本也是如此)。大陆法系各国则大多依行为人的本国法来确定。

  对票据行为方式的准据法的确定,一般是采取行为地法原则,但有些国家在原则上适用行为地法,而当当事人具有相同国籍时,则适用当事人本国法,另有国家则采取选择适用行为地法与票据行为实质要件准据法的原则。票据出票时的记载事项直接关系到票据的形式有效性问题,对此各国立法及有关国际公约大都规定应由出票地法律予以支配。

  关于票据债务的准据法。对于主债务,除英国采用缔约地(即出票地)法原则外,美国、日本和德国等均采用付款地法原则。对于从债务,英美一般适用交付地国法,也有的国家适用签字地国法,还有的国家则适用付款地国法。

  对于票据权利的取得,一般主张应依票据让与时票据的所在地法。

  对有关票据权利人付款请求权及追索权的行使,大都主张适用付款地国法。《美国第二次冲突法重述》认为应适用这些行为发生地的法律。

  国际劳务合同有时可能涉及三个国家的法律,即雇主所属国的法律、受雇人所属国的法律和受雇人从事劳务地国家的法律。

  关于国际劳务合同的法律适用主要有以下几种理论和实践:1、当事人意思自治原则,即由劳务合同当事人自主选择应适用的法律。主要表现为不能由于适用协议选择的法律而妨碍受雇人依原应适用的法律中的强制性规定可以得到的保护或利益。《德国国际私法》。2、受雇人惯常工作地所在国法律,《奥地利国际私法》规定,雇佣契约依受雇人通常进行工作的地点的国家的法律;受雇人如被派往他国工作,仍受该法支配。3、雇主的营业所所在国法律,《匈牙利国际私法》如需在几个国家从事工作,劳动关系应适用雇主的属人法。如果匈牙利雇主的受雇人被派往国外或者长期在国外工作,其劳动关系应适用匈牙利法。即雇主法。4、依最密切联系原则或最有利于保护受雇人利益的原则决定应适用的法律。

  消费合同一般是指为个人或家庭使用的目的而进行商品或服务的交易以及为此种交易提供资金的合同。

  国际消费合同的法律适用:(一)当事人意思自治的限制适用。在实践上,各国大都规定,当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法的情况下原应适用的法律对消费者的保护。有的国家主张对国际消费合同应排除当事人意思自治原则的适用。在实践上,各国大都规定,当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法的情况下原应适用的法律对于消费者的保护。瑞士法甚至至今明确规定只应适用消费者惯常居所地国法而排除意思自治。(二)在当事人未作法律选择时,有些国家规定适用消费者惯常居所地法。(三)在当事人未作有效的法律选择,或尽管当事人已作出法律选择,但在满足了一定的条件的情况下,有些国家立法规定,其内国法中的强制性规则直接适用于消费合同,而置当事人的选择于不顾。

  关于电子合同书面形式的要求。

  1、关于书面形式的要求。许多国家的法律都要求某些交易必须有书面合同,在利用电子数据交换订立合同时,是一种“无纸合同”。1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》基本上采纳了“功能等同”原则,即将电子文件视为与纸面文件具有同样的法律效力。

  2、关于签字与认证的要求。许多国家的法律都有要求,合同必须有当事人签名。利用电子数据交换订立合同时,一般是采用某种电子密码签名。但须由法律加以规范和确认。

  3、关于确认数据电文归属的问题。《示范法》规定了三种方法。首先,如果数据电文系由发端人自己发送的,则该数据电文当然成为该发端人的数据电文。其次,如果数据电文系由有权代表发端人行为的人发送或系由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送,则应“视为”发端人的数据电文。最后,就发端人与收件人之间而言,只要满足了一定的条件,收件人还有权将一项数据电文视为发端人的数据电文,并按此推断行事。

  4、关于确认数据电文收讫的问题:1)如双方未商定以某种特定形式或方法确认收讫,则可通过足以向发端人发明该数据电文已经收到的收件人自动传递或其他方式的传递,或收件人的任何行为来确认收讫。2)如果发端人已声明数据电文须以收到该项确认为条件,则在收到确认以前,数据电文可视为从未发送;3)如果发端人已声明数据电文须以收到确认为条件,而且在规定/商定的时间内,或在未规定/商定时间的情况下,在一段合理的时间内,发端人未收到此项确认时,可向收件人发出通知说明,并定出必须收到该项确认的合理时间,如在该合理时间内仍未收到该项确认,发端人于通知收件人后,将该数据电文视为从未发送,或行使其拥有的其他权利。

  5、关于合同成立时间和地点问题。英美法系国家采取“发出生效规则”;有的国家如德国采取“到达生效规则”。《示范法》规定:除非发件人和收件人另有协议,否则按下述办法确定:一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准;如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统,以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间。

  对于数据电文的发出和收到地点,除非发端人与收件人另有协议,发端人设有营业地的地点被视为数据电文的发出地点,而收件人设有营业地的地点被视为其收到地点。但是,如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以与基础交易有最密切关系的营业地为准,否则以其主要的营业地为准;如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。

  中国1999年《合同法》也确认了数据电文的书面等同功能。收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。

  中国2004年《电子签名法》规定:当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力;能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。

  1、意思自治原则的适用。电子商务合同大体上可以分为三类:企业之间的电子合同,即Business to Business模式;用户之间的电子合同,即Consumer to Consumer模式;企业和用户之间的电子合同,即Business to Consumer模式。对于前二种模式,可以适用当事人意思自治。

  我国《合同法》规定:“采用格式合同订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”

  目前,国际上的趋向是放宽意思自治原则的适用,但是同时加强对消费者的保护。其原因一是电子商务中消费者更加处于弱势地位,更容易受到损害。二是消费者对电子商务的安全性缺乏信心一直是电子商务发展的一个主要障碍,在这种情况下,必然倾向于对消费者的保护。

  2、最密切联系原则的运用。在当事方没有选择准据法或者选择无效的情况下,“最密切联系”是另一个灵活性连接点。对于最密切联系原则应该如何在电子合同中适用,我国目前还没有专门明确的规定。

  3、未来的发展。对于电子合同准据法的选择,当今国际上的趋向是:

  (1)扩大当事方意思自治原则和最密切联系原则的运用。

  (2)强调公共秩序和基本政策对当事人意思自治原则以及最密切联系原则的限制。

  (3)对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化,对电子商务合同的不同种类或者不同环节将规定不同的连结点。

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本文转载链接:09年自考国际私法笔记第十二章

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