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09年自考国际私法笔记第十三章

2009-06-16 16:50  自考365论坛 【 】【我要纠错

第十三章 法定之债

  侵权行为之债 :指不法侵害他人人身或财产权利,并造成损失而应承担的民事赔偿责任。

  一、侵权行为法律适用的一般理论

  (一)行为地法说:早在意大利法则区别说时代,便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。

  法国学者巴迪福认为,之所以应适用行为地法,主要基于两大原因,即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大;一是只有适用行为地法,才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。

  (二)法院地法说。认为侵权刑罚上犯罪在性质上相同或类似,由于刑法不具域外效力,侵权行为地法亦当不为法院国所采用,而应以法院法法作其准据法。萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。

  (三)最密切联系说或“侵权行为自体法”说。由英国著名国际私法学家莫里斯提出。“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。

  二、侵权行为法律适用上几种有代表性的立法实践。

  (一)以行为地法为主,而以内国法律加以限制。如日本,泰国,德国,中国等;1966年《葡萄牙民法典》规定:1)侵权责任,无论产生于不法行为,风险,仰或为某种合法行为所引起,均适用造成损害的主要行为实施地国法,而因不作为引起的侵权责任,适用责任人本应为积极行为的行为地法;2)如结果发生地法认为行为人为侵权人,即使行为实施地法不认为侵权,应适用结果发生地法;3)如双方具有共同国籍或惯常居所地,只是临时在国外发生侵权行为,则可适用他们的共同本国法或共同惯常居所地法。

  (二)一般以行为地法为主,但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定:1)非合同损害求偿权,依造成此种损害的行为发生地国家的法律;2)因不正当竞争而发生的损害与其他求偿权,依受此竞争影响的市场所在国的法律。

  1995年《英国国际私法》第11条规定:1)一般规则是准据法乃导致侵权或不法行为之事件发生地国家的法律。2)如此类事件的某些因素发性在不同国家,依一般规则准据法应为:A)对导致个人人身伤害或因人身伤害而造成死亡所提起的诉讼,乃该个遭受伤害地法;B)因对财产损害而提起的诉讼,乃财产遭受损害时所在地法;C)在其他任何案件中,均适用最密切联系地之法律。

  (三)在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。

  (四)原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用。原则上主张适用原法律关系的准据法,即原合同关系一方当事人对他方造成侵权,依合同准据法处理。此外如雇用关系,夫妻关系,消费关系等也有此种情况。

  三、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定。我国《民法通则》规定,侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

  我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。

  几种特殊的侵权行为:

  (一)海上侵权行为的情形:

  1、船舶相撞,或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。如果在公海上发生,因公海自由,有主张只应适用法院地法的。英美的做法便是如此。对发生在领海上的侵权行为,一般是将领海国视为侵权行为地,适用领海国法即侵权行为地法。

  关于法律选择,《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定,除当事人另有协议外,如碰撞在一国内水或领海内发生,适用该国法律;如碰撞发生在领海以外的水域,适用案件受理国法律;如有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件,或都属于同一国家所有,则不管碰撞发生在何处,均应适用该国的法律;如船舶在不同国家登记或由它们出具证件,或属不同国家所有,则法院应适用对所有这些国家都适用的一些公约。公约排除反致制度。

  2、发生在船舶内部的侵权,无论该船舶是处于公海或某国领海,多主张适用旗国法。理由是船舶可视为船旗国的浮动领土。

  3、关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损,因有运送合同关系存在,所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。中国1994年3月5日经全国人大常委会决定加入该公约及其议定书。

  中国《海商法》只就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”

  (二)《国际油污损害民事责任公约》。主要是一个统一实体法公约,包括下述基本内容

  1、公约的适用范围。仅适用于在缔约国领土和领海上由于船舶逸出或排放持久性油类而发生的污染损害以及防止油污损害或将这种损害减小到最低限度而采取预防措施所造成的损失或损害。公约适用的船舶是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇,但军舰或其他为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶,不在公约的管辖范围之内。“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人,或如果没有这种登记,则是指拥有该船舶的人。但如果船舶为国家所有而由在该国登记为船舶经营人的公司所经营,则“船舶所有人”即指这种公司。

  2、油污损害赔偿范围。除另有规定以外,只要船舶逸出或排放散装油类(包括原油、燃料油、重柴油、润滑油以及鲸油),并污染了缔约国的领土或领海而且对缔约国造成损害,则不论这种逸出或排放发生在何处,船舶所有人均应承担赔偿责任。

  3、公约实行的是过失责任,采取举证责任倒置原则。只有在船舶所有人自己证明损害是由下列原因之一引起的,才可以免责:第一,由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动,或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的;第二,完全是由于第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的;第三,完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时的疏忽或其他过失行为所造成的损害。

  公约还规定:如果船舶所有人能证明污染损害是完全或部分地由于遭受损害人有意造成损害的行为或怠慢而引起或是由于该人的疏忽所造成,则该船舶所有人即可全部或部分第免除对该人所负的责任。

  4、公约规定,船舶所有人有权将他依本公约对任何一个事件的责任限定为按船舶吨位计算赔偿总额每吨2000金法郎,而且不论船舶吨位有多大,其赔偿总额最高不超过2.1亿金法郎。但是,如果事故是由于船舶所有人的实际过失或暗中参与所造成,则船舶所有人无权享受上述赔偿限额。

  5、公约就管辖权作了规定:当在一个或若干个缔约国领土或领海内发生了油污损害事件,或在上述领土或领海内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下,赔偿诉讼只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出。并且每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。

  公约规定,除了判决时以欺骗取得或未给被告人以合理的通知和陈述其立场的公正机会以外,有管辖权的法院所作的任何判决,如果可以在原判决国实施而不再需要履行通常的复审手续时,应为各缔约国所承认,并且上述确认的判决,一经履行各缔约国所规定的各项手续后,应在各该国立即实施。在履行各项手续中各缔约国不得重提该案的是非。

  中国于1990年1月9日决定加入了1969年《国际干预公海油污事故公约》和1973年《干预公海显而易见油类物质污染议定书》。我国《海商法》规定,有关船舶发生油污损害的请求权,时效期间为3年,自损害发生之日起计算;但是,在任何情况下时效不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。

  (三)空中侵权行为。

  A、发生在航空器内部的侵权行为,多数国家主张适用航空器登记国法。B、因航空器碰撞或航空器与其

  他物体碰撞所发生的侵权行为,一般是主张适用被碰或受害方的航空器登记国法。如碰撞双方皆有过错,也可适用法院地法;在同一国家登记的航空器相撞,则可适用它们共同的登记国法。C、因航空器事故致旅客死亡或物品毁损的侵权行为,目前主要适用有关的国际公约。

  1、《华沙公约》是世界上第一个明确规定航空运送人权利与义务的公约。适用条件和范围:

  1)适用于所有以航空器运送旅客,行李和货物而收取报酬的国际运输,也适用于航空运输企业以航空器办理的免费运输。

  2)对“国际运输”,公约明确规定,是指当事人签订的运送合同所约定的起点和终点分别在两个缔约国内,或起点和终点虽在同一缔约国内,但约定中途必须在另一缔约国或非缔约国的主权、宗主权、委任统治权和权力管辖下的领土内有经停地点的运输。几个连续的航空承运人所办理的运输,如合同各方均认为是单一业务活动的,则不得因其中一个或几个合同是在同一国的领土内尔丧失其国际性质。

  3)它也明确规定以下各种空运不适用华沙公约;根据国际邮政公约所办理的信件和包裹运输;航空运输企业为了开设正式航线进行试航的国际航空运输;以及超出正常航空运输业务以外在特殊情况下进行的运输,如:为科学探险或紧急救助而做的运输。

  2、运送人的责任。包括:对于旅客因死亡,受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失,如果造成这种损失的事故是发生在航空器上或上下航空器过程中,运送人应负责任;对于任何已登记的行李或货物因毁灭,遗失或损坏而产生的损失,如查造成这种损害的事故是发生在航空运输期间,运送人也应负责任;运送人对旅客,行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失应负责任。

  它对运送人的责任制度,确定了下列三个基本原则,即:

  (1)推定过失责任原则,只要旅客有人身或财物受到损害,首先推定运送人有过失,须负赔偿责任。只有在运送人能够证明他没有过失或能证明损失的发生是由于受害人自己过失或自助所造成,才得以免除或减轻运送人的责任(又叫举证责任倒置);

  (2)有限责任原则,公约规定运输旅客时,运送人对每一位旅客的责任过12.5万金法郎为限(1955年《海牙议定书》定为25万金法郎)。但旅客可以根据他和运送人间的特别协议,规定一个较高的责任限额,在运送已登记的行李和货物时,运送人对行李和货物的责任以每公斤250金法郎为限,除非托运人在交运时曾特别声明行李或货物运到后的价值,并缴付必要的附加费。在此情况下,运送人所负的责任不超过声明的金额,除非运送人证明托运声明的金额高于行李或货物运到后的价值;对旅客自己保管的物件,运送人对每位旅客所负的责任以5000金法郎为限。

  这里须指出,公约规定的12.5万金法郎是运送人对于每位旅客的人身和财物受到损害所负赔偿责任的最高限额,至于运送人在每一侵权案件中应支付的赔偿额取决于受害人实际所受的损失大小。根据公约,在一个单一的航空运输中,旅客即使受到两次以上损害,可得赔偿额仍以12.5万金法郎为限;有两个或两个以上请求权人对同一旅客的损害求偿时,各请求权人的求偿额之和仍不得超过12.5万金法郎。《华沙公约》规定运送人在原则上尽管负有限责任,但又下列情形之一的,运送人仍需负无限责任而不得引用公约关于免除或减轻运送人责任的规定:一是运送人未发给客票而载运旅客;二是如果损失的发生是由于运送人或代理人的有意不良行为,或由于运送人或其代理人的过失而根据受理法院的法律被认为等于有意的不良行为。

  (3)禁止免责原则。《华沙公约》规定,企图免除运送人的责任或订出低于本公约规定责任限额的任何条款,都不发生法律效力;运输契约的任何条款和在损害发生前的任何特别协议,如果运输契约各方借以违背本公约的规则,无论是选择适用的法律或变更管辖权的规定,均不发生效力。

  1999年《蒙特利尔公约》对国际航空运输规则和承运人责任制度进行了重大修改。在旅客运输方面,相比较1929年《华沙公约》及其后续的议定书,新公约的主要修改之处在于:

  (1)由过错责任制走向严格责任制。公约规定对于因旅客死亡或身体伤害而产生的损失,只要造成死亡或伤害的事故是在航空器上或上、下航空器的任何操作过程中发生,承运人就应当承担责任。对于因托运行李毁灭、遗失或损坏而产生的损失,只要造成毁灭、遗失或损坏的事件是在航空器上或在托运行李处于承运人掌管之下的任何其坚发生的,承运人就应当承担责任。但是,行李损失是由于行李的固有缺陷、质量或瑕疵造成的,在此范围内承运人不承担责任。关于非托运行李,包括个人物件,承运人对因其过错或者其受雇人或者代理人的过错造成的损失承担责任。

  (2)新公约创立了一种全新的旅客伤亡责任制度。突破了旧华沙体制下的限额赔偿原则,着重考虑了对旅客提供公平赔偿,并最大限度地保证旅客和承运人之间的利益平衡。按索赔人提出索赔额的不同,规定了不同的归责原则,设立了双梯度责任制。第一梯度是对于不超过10万特别提款权的损害赔偿,不论承运人有无过错,都应当承担责任。而第二梯度是如果索赔人提出的索赔额超过10万特别提款权,而承运人又不能证明自己没有过错或者证明伤亡是由于第三人的过错造成的,承运人就应当承担责任。

  (3)新公约明确了延误造成损失的赔偿额度。对于延误造成的损失,承运人对每名旅客的责任是4150特别提款权。对行李是每名旅客1000特别提款权。

  (4)在旅客运输中,扩大了传统运输凭证——客票的表现形式。新公约规定承运人只要出具一个包含出发地点、目的地点和约定的经停地点的书面材料即可,不需要一定采取传统意义的格式规范的客票形式。同样,对“行李票”和“航空运输单”也类似规定,引入“行李识别标签”和“货物收据”的内容。

  (5)新公约在原有四个法院管辖权的基础上,增加了专适用于旅客伤亡的第五管辖权,即旅客住所地法院。

  中国《民用航空法》第189条规定:民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法。可见,没有规定发生在航空器内部的侵权行为以及因航空器事故致旅客死伤或行李物品毁损的侵权行为的法律适用问题,司法实践中,对这类问题国际公约有规定的,适用国际公约;也可适用航空器登记国法律。

  (四)涉外公路交通事故。1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》是规范含有涉外因素的公路交通事故法律适用的统一冲突法公约。截至2005年2月28日,已有18个国家批准或接受公约。

  1、公约的目的和适用范围。其目的在于规定由于公路交通事故而引起的非合同性质的民事责任,并且只适用于涉及一辆或数辆机动或非机动车辆,并与公路、向公众开放的地面,或特定人有权通行的私有地面上的交通有关的事故。

  2、准据法的确定。公路交通事故的准据法应该是事故发生国家的内国法,但有下列情形之一的则作为例外处理;其一,如果只有一部车辆卷入事故,且它是在非事故发生地登记注册的,在此种情况下,就适用车辆登记国的内国法来决定驾驶员、所有人或其他实际控制车辆或对车辆有利害关系的人的责任;其二,如果有两部或两部以上车辆卷入事故且所有车辆均于同一国家登记时,适用该登记国的法律;其三,如果在事故发生地,车外的一人或数人卷入事故并可能负有责任,且他们均于车辆登记国有惯常居所,适用该登记国的法律。

  上述各种应适用于确定对受害乘客承担责任的法律,也适用于该车辆运载的且属于乘客或委托他照管的货物损害赔偿。但车外货物的损害赔偿责任应适用事故发生地国家的内国法。

  在应适用车辆登记国法时,如果车辆未经登记或在几个国家内登记,则以它们惯常停驻的国家的内国法代替适用。在确定责任时,无论适用什么法律作准据法,都应考虑事故发生时发生地有效的有关交通管理规则和安全规则。

  3、准据法的适用范围。责任的根据及其范围;免除责任以及任何限制责任和划分责任的理由;可能会导致赔偿的侵害或损害是否存在及其种类;损害赔偿的方式及其范围,损害赔偿请求权可否转让或继承问题;遭到损害并能直接请求损害赔偿的人;本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为应承担的责任;时效规则。

  (五)涉外产品责任

  产品责任:指有瑕疵的产品,或者没有正确说明用途或使用方法的产品,致消费者或使用者人身或财产的损害时,产品的制造者或销售者应承担的赔偿责任。作为一种特殊的侵权行为责任,最初发端于英美国家。

  目前,各国对于产品责任的法律适用作出明确规定的并不多。实践中绝大多数国家把产品责任视为一般侵权责任,按照解决一般侵权行为法律适用的原则来确定产品责任的准据法。

  1973年第12届海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》规定,

  1、公约适用范围:它适用于产品制造人、成品或部件制造人、天然产品的生产者、产品供应者、在产品的准备或分配等整个商业环节中的其他人员及上述人员的代理人或雇员等,对产品造成的损害所承担的责任。损害包括因错误的产品说明或没有对产品质量、特征或使用方法予以适当说明所造成的对人身是伤害、财产损失和经济损失,但产品本身及间接经济损失不包括在内,除非该损害与其他损害相联系。产品,包括天然的和工业的,不问是加工的或未加工的,也不管是动产或不动产。

  不管原告以侵权行为还是以契约不履行为根据向法院提起产品责任赔偿之诉,只要符合公约规定的适用条件,即可适用该公约。

  2、公约关于产品责任准据法的规定了四种适用顺序:第一适用顺序规定,关于涉外产品责任的准据法,首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法,只要该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地;或直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在上述规定的情形,则适用侵害地国家的内国法,但也需符合下列条件之一:(1)该国同时又是直接遭受损害的人的惯常居所地;(2)该国同时又是被请求承担责任人的主营业地;(3)该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即如果上述法律都不适用,原告可以主张适用侵害地国家的内国法。第四适用顺序即如果上述法律都不适用,并且原告没有提出主张适用侵害地国家的内国法时,则适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。

  公约规定,如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或他自己的同类产品会经商业渠道在该国出售,则上述规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法均不适用,而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。

  公约规定的四个顺序,必须按次序适用,不得任意逾截止。但是不管根据哪一顺序确定适用的准据法,下面四点都是得共同遵循的,即:1)不论适用保国法作准据法,均须考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则;2)根据公约规定适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用;3)根据公约规定适用的法律,即使是非缔约国的法律,也应予以适用;4)公约规定应适用的法律是指该国的内国法,排除反致的适用。

  《产品责任法律适用公约》规定,依该公约确定的准据法应决定下列问题:(1)责任的依据和范围。包括损害赔偿是基于侵权行为还是契约债务不履行而发生,其成立应具备的条件,以及应承担责任的范围如何等。(2)免除、限制和划分责任的依据。(3)可以得到赔偿的损害的种类。(4)赔偿的方式及其范围。(5)损害赔偿的权利能否转让或继承。(6)什么人有权主张损害赔偿请求权。(7)本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为所负的责任。(8)举证责任的规则。(9)时效规则。

  (六)不当得利和无因管理

  因不当得利和无因管理而生之债为“准合同之债”。无因管理可以认为类似于委托代理合同,而不当得利可认为类似于借贷合同。它包括既不是由于合同,也不是由于侵权,而是依法律应在特定人之间产生的具有债的特征的法律关系。

  凡是没有法律上的根据致他人遭受损害而自己获得的利益称为不当得利。

  对于不当得利的法律适用。

  1、适用不当得利发生地法(即原因事实发生地法)。其理由是认为,不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序,社会道德风尚和法律观念。意大利、日本、泰国的立法即如此。2、适用当事人本国法。3、适用支配原法律义务或关系的法律。4、选择适用多种法律。1987年《瑞士联邦国际私法法规》则规定,不当得利之诉,首先应适用支配不当得利得以产生的实际的或假想的法律关系的法律,但当事人也可以协议选择适用法院地的法律。

  中国对不当得利之债的法律适用问题尚未作出专门规定。我国私法实践中,对于发生在我国的不当得利之债,法院适用我国《民法通则》的有关规定,即适用不当得利发生地法。

  无因管理又称为“无委托的事务管理”,它是指既未受委托,又无法律上的义务而为他人管理财产或事务,因而支出的劳务或费用,依法有权请求他人支付。

  对于无因管理准据法的选择。

  1、适用事务管理地法。对于无因管理的准据法选择,一般主张是与不当得利一样,应适用事务管理地法。之所以如此,是认为无因管理制度虽使管理人与本人之间产生一种债权债务关系,但它不是合同关系,不能适用当事人意思自治原则。另一方面,正因为它也是一种债务关系,也不宜适用当事人的属人法,加之,无因管理在构成要件中既必须有为他人谋利益的意思,故是一种值得提倡和鼓励的行为,因此,惟适用事务管理地法最为合适。

  2、适用本人住所地法。因为无因和理制度既然是为保护本人的利益而设立的,故适用本人的住所地法才是最为适宜的。德国齐特尔曼主张对管理人和对本人的义务分别适用他们的本国法。

  3、适用原委托合同的准据法。

  目前,中国对于无因管理之债的法律适用问题亦未作出规定。

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