第七章 民事行为

　　本章是全书的重点章节。本章重点掌握7个名词解释、4道简答题、2道论述题即可，本章可考案例题。

　　一、名词解释

　　1、（★）民事行为

　　民事行为是指自然人、法人和其他组织自愿实施的欲发生民事法律后果的行为。

　　2、意思表示

　　意思表示是指行为人欲设立、变更、终止民事权利和义务的内在意思的外在表现。

　　3、（★）民事法律行为

　　民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。即民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的合法行为。

　　4、附条件的民事行为

　　附条件的民事行为是指行为人设定一定条件，以条件成就与否作为民事行为的效力发生与否的民事行为。

　　5、无效民事行为

　　无效的民事行为是指因根本不具备民事法律行为的要件，自始确定、当然、完全不能发生法律效力的民事行为。

　　6、可撤销民事行为

　　可撤销民事行为是指因意思表示有瑕疵，当事人可以请求法院或仲裁机构予以撤销或变更的民事行为。

　　7、效力待定民事行为

　　效力待定民事行为是指在行为成立时其是有效还是无效的效力尚不能确定，还待其后一定事实的发生权利人追认来确定其效力的民事行为。

　　二、简答题

　　1、（★）民事法律行为的特征。

　　民事法律行为特征：①是民事主体实施的（主体特征）以发生一定民事法律后果为目的的行为（后果特征）；②是以意思表示为要素的行为（要素特征）；③是能发生当事人预期法律后果的合法行为（合法特征）

　　2、附条件民事法律行为的条件所具备的特征

　　附条件民事法律行为的条件所具备的特征：①尚未发生之事实；②能否发生不肯定；③合法的事实；④当事人约定的事项；⑤与当事人希望发生的法律效果不相矛盾的事实。

　　3、已撤销的无效民事行为和可撤销民事行为的区别。

　　已撤销的民事行为也是自始无效，发生与无效民事行为相同的后果，但两者存在很多区别：①两者发生的原因不同。前者因意思表示有瑕疵，后者因根本不具备生效要件即标的不合法。②两者的效力不同。前者在未撤销之前还是有效的，后者是自始无效的。③两者确认无效的条件不同。前者只有当事人才能主张，后者为当事人和利害关系人都可以主张，法院或仲裁机构也可以依职权认定。④两者确认无效的程序不同。前者须通过法院或仲裁机构撤销或变更，后者不待谁确认即是当然无效的。

　　4、效力待定民事行为的特征和种类。

　　效力待定民事行为的特征：①于成立时是否有效或无效处于不确定状态的；②既可成为有效的民事行为，也可成为无效的民事行为。效力待定民事行为的类型有：①限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双务行为（待监护人的追认）。限制行为能力人纯获利益的单务行为有效；②无权代理行为（待无权代理中的本人的追认）；③无权处分行为（待有处分权人的追认）；④债权人同意欠缺的债务移转行为（待债权人的追认）。

　　三、论述题

　　1、（★）民事行为的成立条件和生效条件。

　　民事行为的成立条件包括一般成立条件和特别成立条件。民事行为的一般成立要件，即所有的民事行为成立都必须具备的要件。包括：（1）行为人，即实施行为作出意思表示的主体。（2）意思表示，即内心意思须表现于外部。（3）标的，即行为内容。民事行为的特别成立要件，是指某些民事行为成立，除具备一般要件后还需要的条件。如实践性行为须交付标的物才能成立。

　　民事行为生效要件包括一般生效要件和特别生效要件。民事行为的一般生效要件（民事法律行为应具备的条件），即所有的民事行为生效都必须具备的要件。包括①行为人具有相应的行为能力；②意思表示真实；③标的合法、确定、可能。合法才能生效，合法即是民事法律行为。民事行为成立要件中的要素项目都得合格，才能生效。标的合法应作扩张解释，即标的还须可能和确定。民事行为的特别生效要件，是指某些特殊民事行为生效除一般条件外还需要具备的条件。如遗嘱行为除遗嘱人有遗嘱能力、意思表示真实、处分遗产合法外，还得遗嘱人死亡。

　　2、无效民事行为的种类和后果。

　　无效民事行为不是不发生任何法律后果，只是不发生当事人所预期的法律后果，不按意思表示的内容发生后果。

　　无效民事行为的后果有：①不得履行（尚未履行的）；②返还财产（依无效行为取得对方财产的）；③赔偿损失（在无效行为中有过错的一方赔偿对方；双方都有过错，各自承担相应的责任）；④收缴财产归国家或返还财产给集体、第三人（当事人恶意串通损害国家、集体和他人利益的）。

　　四、案例题

　　案例：某手机商店新购进一批手机，每部定价2999元。售货员在制作标价牌时，误将2999元标为1999元。顾客甲入店，发现在别处卖3000元的手机在这里只卖1999元，因此甲一下就买了两部。事后，售货员才发现每部少收了1000元。商店经多方查找，终于找到甲，要求退货。甲称，自己买回两部手机是付了钱的，买卖已成交，不能反悔；再说，其中一部手机已以29950元卖给了乙。商店按甲所指找到乙，要求乙退回手机，乙也拒绝了商店的要求。 问：（l）商店与甲之间是什么性质的民事行为？。其效力如何？（2）如果商店诉请人民法院要求甲退货，其主张能否获得支持？如果商店诉请人民法院要求甲补足差价，人民法院能否直接判决撤销商店与甲之间的买卖合同？为什么？（3）如果商店诉请人民法院要求乙退回手机，其主张能否获得支持？为什么？

　　答案：（1）商店与甲之间的行为属于重大误解的民事行为，属于可撤销可变更的民事行为。（2）法院可支持商店要求甲退货的主张。因为重大误解的民事行为，双方当事人都有撤销权，请求退货是行使撤销权的表现。但商店请求补足价款，是行使变更权（也是广义的撤销权），法院依法只能变更而不能撤销，这体现了法律对私法自治的干预的适度。（3）商店商店诉请法院要求乙退回手机的主张不应得到支持。因为乙是善意的第三人，基于交易方式、支付了合理的对价，且实际占有了该手机，依善意取得制度，他已经取得了该手机的所有权。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、民事行为以意思表示为要件，相对应的概念是事实行为，不是意思表示为要件，而以法律规定的要件为要件。

　　2、民事法律行为都是合法行为，不合法的民事行为有无效的民事行为、可撤销的民事行为、效力待定的民事行为。

　　3、附条件的民事法律行为的种类的判断应会做选择题，任何一个附条件的行为都一定是附积极的延缓条件、附消极的延缓条件、附积极的解除条件、附消极的解除条件之4种中的一种，一定要会判断。

　　4、附期限的民事行为与附条件的民事行为的鉴别也应会做选择题，关键看是否一定会发生，期限一定会发生，条件不一定。

　　第八章 代理

　　本章为重点章节。本章重点掌握4个名词解释、3道简答题、1道论述题即可，本章可考案例题。

　　一、名词解释

　　1、（★）代理

　　代理，一般指直接代理（狭义代理），是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由本人直接承受其法律后果。间接代理即代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，其后果由本人承受的一种法律制度。

　　2、代理权

　　代理权是指代理人以被代理人的名义进行民事活动，并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。

　　3、表见代理

　　表见代理，是指行为人没有代理权，但以被代理人的名义与第三人为民事行为，但第三人有理由相信行为人是有代理权的而与其进行民事法律行为，所产生的后果也归属于被代理人的法制制度。

　　4、（★）再代理

　　再代理，又称复代理，是指代理人在必要情形下，将部分或全部代理事项转托他人即再代理人进行的代理。

　　二、简答题

　　1、再代理的成立条件。

　　再代理的成立条件：①为了被代理人的利益；②经原代理人授权；③事先（或事后报告）取得被代理人同意，但情况紧急除外。情况紧急是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能自已办理代理事项，又不能与本人取得联系，如不转托会给本利益造成损失或扩大损失的情况。

　　2、（★）表见代理的成立条件。

　　表见代理的构成条件：①行为人无代理权却以本人名义为民事行为；②客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实；③相对人主观上无过错即善意；④行为人与相对人的民事行为具备生效要件

　　3、代理权行使的含义和原则。

　　代理权的行使是指代理人在代理权限内实施代理行为。代理权的行使应遵循以下原则：①在权限内积极行使；②维护本人的利益；③合法行使代理权，不得滥用代理权。

　　三、论述题

　　1、（★）论述代理的特征。

　　代理的法律特征有：①以被代理人的名义实施代理行为[注]可见这里介绍的是狭义代理的特征；②代理的内容主要是（但不限于）民事法律行为；③代理人以自己的智慧独立为代理行为；④在代理权限内实施代理行为；⑤实施代理的法律后果直接由被代理人承受。（适当展开）

　　四、案例题

　　案例1：甲去上海打工，将一台彩电委托乙保管。同时，乙委托甲将自己所有的名贵草药带到上海卖掉。甲将草药带到邻村的朋友丙家。丙是一名中医，他请甲将该草药卖给他，并许诺给甲800元的好处费。甲以低于上海市场价格近2000元的价格把草药卖给了丙。乙得知后请求甲和丙赔偿未果，一气之下将甲的电视机以自己的名义卖给了丁。问：（1）甲将草药卖给丙的行为是什么性质的行为？如何处理？（2）乙将电视机卖给丁的行为是什么性质的行为？效力如何确定？

　　答案：（1）甲将草药卖给丙的行为属于滥用代理权的行为，属于代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的行为。依照法律的规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，应当由代理人和第三人负连带责任。（2）乙将电视机卖给丁的行为属于无权处分行为，因为甲只委托乙保管电视机，并没有委托乙代理处分电视机，乙也是以自己的名义处分的（如果以甲的名义处分，则成立无权代理）。该行为效力待定，即取决于甲是否追认，追认则有效，拒绝追认则无效。

　　案例2：个体户甲租赁了乙商场的柜台出售保健品，根据租赁合同中“乙商场应为甲的经营活动提供一切便利”的承诺，乙商场经常提供公章或合同章给甲，供其对外签订进货合同时用。甲后来经营不善，经与乙协商提前终止合同撤出商场。而此后不久，丙公司持盖有乙商场公章的合同，将一批货物运到商场，并要求其按约支付10余万元货款。经查：该合同系甲在租赁期间利用乙商场的公章所订。乙商场以合同非自己所订而且自己并不需要货物为由，拒收货物。问：（1）丙公司能否要求乙商场受领货物并付款？说明理由。（2）本案应何处理？

　　答案：（1）丙公司能够要求乙商场受领货物并付款。其理由是甲的行为符合表见代理的成立条件，发生有权代理一样的后果。其一，尽管甲没有代理权却以商场的名义进行行为；其二，丙公司有理由相信甲有代理权乙商场的权利而与其签订了合同；其三，丙公司主观没有过错；其四，甲所代理的行为具有生效要件。（2）应先由乙商场承担受领货物并付款向丙承担责任，回头乙可就其损失向甲追偿。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、代理有法定代理、委托代理、指定代理，只有委托代理才需要授权。

　　2、授予代理权为单方法律行为，切记！

　　3、表见代理属于无权代理，本人知道行为人为无权代理而不表示反对，视为追认，实际上就是表见代理。

　　4、代理是民事法律行为的延伸，民事法律行为可以本人亲自实施也可通过他人代理。但必须本人亲为的行为不得代理，主要有结婚登记行为、立遗嘱的行为。

　　5、情况紧急下的再代理，本人拒绝追认也有效，后果不利也有效，代理人不担责。

　　6、滥用代理权的行为有三种、对己代理、双方代理、与第三串通。但属于有权代理而非无权代理。

　　7、再代理与本代理的区别，在于代理人是本人选任不是代理人选任。