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08年自考“知识产权法”复习资料(10)

2007-12-17 14:01   【 】【我要纠错

  第十章关于法律行为方面的公证(一)
  
  第一节法律行为公证的概念和特征
  
  一、法律行为与法律行为公证的概念
  
  民事法律行为的概念:民事法律行为,简称法律行为,是指公民、法人或其他组织按照自己的意愿,根据国家法律的规定,设立、变更或终止民事权利义务关系的合法行为。
  
  民事法律行为的成立要件:
  
  1.行为人具有相应的民事行为能力;
  
  2.意思表示真实;
  
  3.不违背法律和社会公共利益。
  
  4.民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。
  
  法律行为公证的概念:法律行为公证,是指国家公证机构依法证明当事人有关设立、变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性与合法性的活动。
  
  二、法律行为公证的特征:
  
  1.公证机构是从法律行为的基本特征方面来证明它的真实性的;
  
  2.证机构是从法律行为是否为国家法律所认可方面来证明它的合法性的。
  
  第二节合同法律行为公证的概念和意义  
  一、合同法律行为公证的概念
  
  合同,又称契约,是指平等主体的自然人、法人、其他组织相互之间,就设立、变更、终止民事权利义务关系所达成的协议。
  
  合同法律行为公证,是指国家公证机构根据法律的规定和当事人的申请,依照法定程序,对当事人之间签订合同的行为的真实性与合法性予以司法证明的活动。
  
  二、合同法律行为公证的意义
  
  1.通过合同公证,可以严肃合同纪律,使订立合同的各方当事人能够更好地享受合同权利并履行合同义务,从而提高合同的签约率和履行率。
  
  2.通过合同公证,可以帮助签约各方当事人完善合同条款,明确各方的权利、义务和违约责任,从而避免纠纷的发生,减少诉讼,使双方当事人的合法权益得到保障。
  
  3.通过合同公证,可以及时发现虚假合同、无效合同,揭露和制止利用经济合同进行违法犯罪的活动,阻止一些违法违纪案件的发生,维护国家正常的民事流转秩序,保护国家、集体和公民个人的合法权益。
  
  4.通过合同公证,有利于推动国家的经济体制改革,提高经济效益,发展生产。
  
  5.通过合同公证,有利于正确、及时地解决合同纠纷。
  
  第三节买卖合同公证  
  一、买卖合同公证的概念
  
  买卖合同,是指出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
  
  买卖合同公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,确认买卖双方当事人所签订的买卖合同的真实性与合法性的司法证明活动。
  
  二、买卖合同公证的程序
  
  (一)当事人申办买卖合同公证的手续
  
  (二)公证机构办理买卖合同公证事务审查的重点内容:
  
  1.审查买卖合同双方当事人的主体资格;民事权利能力、行为能力;担保人的担保能力;代理人的代理权及代理权限范围等。
  
  2.审查买卖合同的内容是否真实、合法;合同条款是否明确、齐全等。
  
  3.审查买卖合同当事人双方的意思表示是否真实、自愿。
  
  4.审查买卖合同当事人双方的履约能力,即合同中约定的出卖方的货源、买受方的付款资金是否已经落实。
  
  (三)办理买卖合同公证需要注意的问题
  
  1.公证机构办理买卖合同公证,特别要注重对合同当事人双方的资信审查,包括当事人的主体资格、履约能力、商业信誉、经营范围等。
  
  2.为防止某些人利用合同搞欺诈活动或者销售伪劣产品,公证处可以采取合同公证与提存公证相结合的做法。
  
  3.公证人员应当注意学习和掌握国家的经济政策和有关的法律规定,了解市场信息和商品流通的脉络。
  
  第四节房屋买卖合同公证  
  一、房屋买卖合同公证的概念
  
  房屋买卖合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,对房屋所有人与买方就买卖房屋及支付价款等有关事宜达成协议的民事法律行为的真实性与合法性,依法予以公证证明的活动。
  
  房屋买卖合同除受合同法律制度的调整外,还要受不动产法律制度的管辖。
  
  二、房屋买卖合同公证的程序
  
  (一)当事人申办房屋买卖合同公证的手续
  
  (二)公证机构对房屋买卖合同公证事务审查的重点内容
  
  1.当事人的身份、资格和民事行为能力。
  
  2.买卖房屋双方当事人的意思表示是否真实。
  
  3.卖方是否有出卖房屋的所有权,有无产权纠纷;共有房屋是否征得了共有人的同意,共有人是否放弃了优先购买权。
  
  4.有关批准手续是否齐备,证明材料是否齐全。
  
  5.买卖价格是否公平、合理、合法。
  
  6.买方是否具有购买能力;分期付款的,还要审查买方资金是否已经落实。
  
  7.合同条款是否完备,内容是否真实、合法,符合法定条件的,即可出具公证书。
  
  三、办理房屋买卖合同公证应当注意的问题
  
  1.我国城市房屋的宅基地属于国家所有,农村房屋的宅基地属于集体所有,不得与房屋一并作价买卖。
  
  2.按照国家现行政策,国家对房价有统一标准的,买卖双方应按国家标准定价;无统一标准的,可由买卖双方议定价格,并应送房管部门评议批准。
  
  3.因规划建设已列入拆迁范围的私有房屋,自拆迁公告公布之日起,不得再行买卖。
  
  4.出卖已出租的房屋,有关法律要求出卖人必须提前3个月通知承租人,并且对租赁房屋人的住房问题已有了妥善安置。
  
  5.产权人已死亡尚未办理产权变更手续的房屋,公证机构应说服教育当事人先申办继承权公证,然后再申办房屋买卖合同公证。
  
  6.当事人办理房屋买卖合同公证后,还需要办理房屋所有权转移、变更登记手续的,应当在出具公证书之日起2个月内,到房地产管理机关申办。
  
  第五节赠与合同公证
  
  一、赠与合同公证的概念
  
  赠与合同,是指赠与人将自己所有的或者有权处分的财产无偿地给予受赠人,受赠人表示接受赠与而达成的协议。
  
  赠与合同公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,依法对赠与人与受赠人之间签订的赠与合同的真实性与合法性予以司法证明的活动。
  
  二、赠与合同公证的程序
  
  (一)当事人申办赠与合同公证的手续
  
  (二)公证机构办理赠与合同公证审查的重点内容
  
  1.审查赠与人的资格和民事行为能力。
  
  2.审查所赠财产的产权。
  
  3.审查赠与人的赠与行为与受赠人接受赠与的行为是否是真实意思表示。
  
  4.审查赠与合同的内容是否合法,合同条款是否明确、完备。
  
  (三)办理赠与合同公证应注意的问题
  
  公证机构在办理赠与合同公证时,应向合同的双方当事人宣讲我国法律的有关规定,以便当事人了解赠与合同的法律效力,明确各自的权利和义务,从而保证赠与合同的顺利履行。
  
  第六节抵押贷款合同公证
  
  一、抵押贷款合同公证的概念
  
  抵押贷款合同公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对当事人签订的抵押贷款合同的真实性和合法性予以司法证明的活动。
  
  二、抵押贷款合同公证的程序
  
  (一)当事人申办抵押贷款合同公证的手续
  
  (二)公证机构办理抵押贷款合同公证事务审查的重点内容
  
  1.双方当事人提供的证明材料是否真实、充分。
  
  2.抵押贷款合同条款是否完善、合法、文字表达是否准确。
  
  3.贷款人的资格及是否有发放本次贷款的权利。
  
  4.借贷的用途是否符合规定。
  
  5.抵押人对抵押的财产是否拥有所有权或经营管理权;设定抵押的财产是否为法律所允许,有没有重复抵押的情况。
  
  6.法律规定该项抵押需向有关部门批准的,是否已获批准。
  
  7.合同中有强制执行约定的,当事人对该项约定的法律后果是否明确。
  
  (三)办理抵押贷款合同公证需要注意的问题
  
  1.抵押贷款合同中的贷款方要有特定的资格,即必须是法律规定的金融机构。
  
  2.根据我国《担保法》的规定,作为抵押物的财产必须是法律允许转让的,抵押人又享有处分权的财产,而且抵押人担保的债权不得超过抵押物的价值。
  
  3.公证人员有权要求对抵押物进行勘验、清点、评估并登记。
  
  第七节建设工程合同公证
  
  一、建设工程合同公证的概念
  
  建设工程合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,证明发包人与承包人之间签订的建设工程合同的真实性与合法性的活动。
  
  二、建设工程合同公证的程序
  
  (一)当事人申办建设工程合同公证的手续
  
  当事人申办建设工程合同公证的管辖及应提交的证明材料。
  
  (二)公证机构办理建设工程合同公证审查的重点内容及应注意的问题
  
  1.审查双方当事人的主体资格。
  
  2.审查双方当事人的履约能力。
  
  3.审查合同内容是否真实、合法,合同条款是否齐全、明确。
  
  4.凡国家和地方法规明文规定必须招标、投标的基建工程,必须经过招标。对未实行招标的合同,要让发包方提供有关主管部门出具有不需招村的批准文件。
  
  5.我国《合同法》第273条规定:“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”据此,公证机构在办理该类合同公证时,要严格审查合同的订立的过程是否符合上述法律的规定,以保证公证的质量。
  
  6.我国法人参加对外建筑工程的投标、承包活动,应当按照有关国家的法律规定,先向国内公证机构申请办理关于“营业证书”、“工程资历”、“授权书”等具有法律意义文书的公证,以证明承包方的法人资格、经济实力和承包能力;然后,该公证书还需要办理认证手续,从而使之发生域外的法律效力,得到使用国的承认。
  
  第八节农村承包经营合同公证
  
  一、农村承包经营合同公证的概念
  
  农村承包经营合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对集体组织与农民之间签订的农村承包合同的真实性、合法性予以司法证明的活动。
  
  二、办理农村承包经营合同公证的程序
  
  (一)当事人申办农村承包经营合同公证的手续
  
  (二)公证机构办理农村承包经营合同公证审查的重点内容及应注意的问题。
  
  公证机构办理农村承包经营合同公证,应重点审查发包方和承包方的资格、履约能力,以及合同内容是否合法,是否是双方当事人真实意思的表示,合同条款是否明确、完备等。经过审查,对于既真实又合法的农村承包经营合同,公证机构即可据实出证。
  
  由于农村承包经营合同在我国各类经济合同中所占比例最大,而且相当多的合同当事人又缺乏必要的法律知识,容易发生纠纷。因此,公证机构在办理这类公证时,应注意以下几个问题:
  
  1.为了适应农村承包经营合同数量大、涉及面广、季节性强、履行期长的特点,公证处应坚持便民原则,尽量采取集中办证、现场办证的方法,及时提供法律服务,确保办证质量,以保护各方当事人的合法权益。
  
  2.公证处在审查农村承包经营合同时,特别要注意审查合同中约定的双方当事人的权利义务是否平等、合理、可行。对显失公平的合同,公证人员要说服教育当事人修改合同条款,明确各自的法律责任。当事人不愿修改的,公证处应驳回申请,拒绝给予公证证明。
  
  3.农村承包经营合同的履行期一般都比较长,有的长达三十年。因此,公证人员要注意回访,以便了解合同的履行情况,发现问题及时纠正。对不履行合同义务的当事人要进行批评教育。这对巩固和发展农村承包经营合同制度有着重要意义。
  
  第九节企业兼并、租赁经营、承包经营合同公证
  
  一、企业兼并、租赁经营、承包经营合同公证的概念
  
  企业兼并、租赁经营、承包经营合同公证,是指国家公证机构根据有关法律规定和当事
  
  人的申请,依法证明企业兼并、租赁经营、承包经营合同的真实性与合法性的司法证明活动。
  
  二、办理企业兼并、租赁经营、承包经营合同公证的程序
  
  (一)当事人申办企业兼并、租赁经营、承包经营合同公证的手续
  
  (二)公证机构办理企业兼并、租赁经营、承包经营合同公证审查的重点内容
  
  1.合同双方当事人提交的证明材料是否齐全。
  
  2.合同的双方当事人是否符合法律规定的出租、承租或者发包、承包的条件。
  
  3.合同的签订是否是双方当事人真实意思的表示。
  
  公证机构经过审查,认为当事人之间签订的企业兼并合同、企业租赁经营合同、企业承包经营合同既真实、又合法,即可按照法定的程序和期限出具公证证明。
  
  第十节土地使用权出让、转让合同公证
  
  一、土地使用权出让合同公证
  
  (一)土地使用权出让合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对国有土地所有者与土地使用者之间签订土地使用权出让合同行为的真实性与合法性,予以司法证明的活动。
  
  (二)办理土地使用权出让合同公证的程序
  
  当事人申办土地使用权出让合同公证应提交的证明材料。
  
  公证机构办理该类公证事务应审查的重点内容。
  
  (三)办理土地使用权出让合同公证应注意的问题
  
  1.根据法律规定,土地使用权出让市场由政府垄断经营,其他任何单位和个人都无权经营。同时,只有县级以上政府土地管理部门才有资格代表国家成为合同中的出让方。
  
  2.依据法律规定,埋藏物、地下文物以及市政公共设施等,属于国家所有的财产,不得作为土地作用权出让合同的标的物。
  
  3.双方当事人采取协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
  
  4.依据法律规定,我国土地使用权出让的最高年限为:居住用地70年;工业用地50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;综合用地或其他用地50年。因此,双方当事人签订土地使用权出让合同时,不得超过上述法定的期限。
  
  二、土地使用权转让合同公证
  
  (一)土地使用权转让合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对国有土地使用者将土地使用权再次转让他人而签订合同行为的真实性与合法性,予以司法证明的活动。
  
  (二)办理土地使用权转让合同的程序
  
  当事人申办土地使用权转让合同应提交的证明材料。
  
  公证机构受理当事人的公证申请后,对该项公证事务应重点审查以下内容:
  
  1.双方当事人提交的证明材料是否真实、有效。
  
  2.转让方是否具备法律规定的转让资格。
  
  3.土地使用权转让合同的内容是否真实、合法,合同条款是否明确、齐全。
  
  4.合同规定的土地使用地块、条件、用途及期限,是否与出让合同及登记文件中载明的权利义务相符。换句话说,转让方只能就原出让合同中规定的土地使用权利的内容转让,而不得擅自扩大其权利内容。
  
  5.转让土地使用权的价格是否合理,是否符合有关规定。
  
  6.被转让的土地使用权有无出租、抵押的情况。我国法律规定,土地使用权享有者将其权利转让时,承租人和抵押权人享有优先购买权。
  
  (三)办理土地使用权转让合同公证时应注意的问题
  
  1.下列两种情况下,土地使用权不得转让:一是转让人未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的;二是对于划拨的土地使用权,原使用人非经出让机关批转并交纳出让金的,该土地使用权均不得转让。
  
  2.当事人将土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,当事人应向公证处提交市、县土地管理部门和房产管理部门的批件。改变土地用途的转让,必须报经土地管理部门、城市规划部门批准,并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整出让金,然后办理登记。
  
  3.公证员应提醒当事人办完合同公证后,应及时办理土地使用权和地上物产权的过户登记手续及纳税手续。
  
  第十一节技术合同公证
  
  一、技术合同公证的概念
  
  技术合同公证,是指国家公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请,依照法定程序,
  
  对当事人之间签订的技术合同的真实性与合法性,予以司法证明的活动。
  
  二、办理技术合同公证的程序
  
  当事人申办技术合同公证应提交的证明材料。
  
  公证机构受理当事人的公证申请后,对技术合同公证事项重点审查以下内容:
  
  合同的主体是否具备合法的主体资格;
  
  合同的内容和有关资料证明是否真实、合法,合同的条款是否明确、齐全;
  
  有关审批、备案、登记的手续是否完备;
  
  合同有无担保及担保人的资格和能力等。
  
  公证机构经过审查,认为符合条件的,即可据实出证。
  
  第十二节劳动合同公证
  
  一、劳动合同公证的概念
  
  劳动合同公证,是指国家公证机构根据用人单位和劳动者的申请,依照法定程序,对双方当事人签订的劳动合同的真实性、合法性,予以司法证明的活动。目前,我国劳动合同公证的范围比较广泛,包括企业与长期固定工、临时工、季节工、轮换工之间签订的劳动合同,以及各种技术培训合同等。
  
  二、办理劳动合同公证的程序
  
  当事人申办劳动合同公证应提交的证明材料。
  
  公证机构受理当事人的公证申请后,应当按照我国的劳动政策和法律,通过询问、调查等方式重点审查以下内容:
  
  1.合同双方当事人是否具备合法的主体资格,意思表示是否真实;
  
  2.合同内容是否真实、合法,合同条款是否明确、齐全;
  
  3.被招工者是否达到了法律规定的年龄,是否能够独立承担民事责任,以及是否符合招聘工程的身体条件;
  
  4.双方提供的证明材料是否有效、齐备等。
  
  经过审查,对于符合法定条件的劳动合同,即可依法出具公证证明书。

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