第十五章特别市场规制法律制度

    一、概述：

    1、认定特别市场的依据：市场交易的标的对人的安全和健康、信息和风险不对称的程度、经营者市场支配地位、对宏观经济运行的影响力、政府和社会舆论关注的程度等等。

    2、特别市场的外延：金融市场、自然垄断市场、仪器、药品市场、建筑与房地产市场、危险品市场、其他市场。

    3、特别市场规制法律制度的定位：

    （1）对特别市场予以特别规制的理由：由于特别市场交易的内容不是普通的商品和服务，交易的程序和后果影响到国家宏观经济运行和国家宏观调控，直接而不是间接地危害社会公共利益和国家整体利益，对该类市场的规制就不仅具有一般市场的规制所具有的公平、效率和秩序的价值，还具有其他多重功能：保障人民生命财产安全，促进宏观经济总量的平衡和宏观经济结构的优化，实现经济与社会良性运行、协调发展。

    （2）特别市场规制法律制度与市场规制法律制度的关系：

    可以认为，特别市场规制法律制度是与特别市场的特点密切结合并体现其个性的市场规制法律制度，具体体现为：特别市场规制法律制度属于市场规制法律制度

    特别市场规制法律制度是市场法律制度在特殊市场中的体现，是体现特殊市场特点的市场规制法律制度

    特别市场规制法律制度是和发展市场规制法律制度的主要领域。

    （3）意义：

    实践意义：特别市场规制法律制度，对于从市场规制解决层出不穷的市场交易秩序问题，维护公平、自由的竞争机制，保护消费者的权益，促进市场良性运行和整个经济、社会的协调发展具有重要的实践意义。

    理论意义：为市场规制法理论研究提供新鲜的素材和推动力。

    成为市场规制法学科体系和学科建设不可或缺的内容

    二、若干特别市场规制法律制度概述：

    1、金融市场规制法律制度：

    （1）金融市场的特殊性：金融是现代经济的核心。金融市场中，金融机构交易相对方是不特定的大多数，其交易的公平、公正和自由与否，具有较突出的社会公共利益色彩。同时，金融机构特别是银行是高负债经营，一旦经营不善破产，所影响的是广大存款人的利益。另一方面，与银行业有关的存取款、贷还款、同业拆借和其他金融服务行为，大都涉及利率、汇率等资金价格，而这又是国家宏观调控的重要措施。

    （2）金融市场规制法律制度体系：包括银行市场规制法律制度、证券市场规制法律制度、期货市场规制法律制度、保险市场规制法律制度、信托市场规制法律制度等

    2、自然垄断市场规制法律制度：

    主要内容：首先可根据自然垄断的行业分类进行制度分类，如分为电力市场规制制度、电信市场规制制度、邮政市场规制制度、城市供水（热、天然气）市场规制制度、铁路运输市场规制制度、有线电视市场规制制度等。然后分列规制体制制度、市场进入制度、交易行为一般规制制度、特别市场反垄断规制制度和反不正当竞争制度等。

    3、食品药品市场规制法律制度：

    主要内容：欺骗性标示行为规制制度、价格行为规制制度、仪器药品市场准入制度

    4、建筑与房地产市场规制法律制度：

    对建筑市场的规制主要涉及建筑市场进入规制、建筑工程发包与承包行为规制、建筑工程监理行为规制、建筑安全生产管理行为规制等。

    对城市房地产市场规制，包括地产市场规制、房地产开发行为规制和房地产交易行为、房地产市场进入规制制度

    三、银行业市场规制法律制度：

    1、银行业市场的特殊性（即银行业市场特别规制的依据）：

    银行的高负债率和银行出资人的有限责任

    存款人资金的安全性和银行追求利益更大化的风险性

    委托——代理关系和信息、风险的不对称

    银行也是市场主体，也是经营者，也存在一般经营者可能存在的为不正当竞争行为、垄断和限制竞争行为的可能。

    2、银行业规制制度概述：

    （1）银行业规制制度宗旨：保护存款人和其他客户的权利和利益、防范和化解银行业风险、规范银行业市场秩序

    （2）银行业市场规制制度原则：依法规制原则、公正规制原则、有效规制原则

    （3）我国银行业市场规制体制：长期以来，我国是由中国人民银行统一主管金融宏观调控和银行业的市场规制。2003年4月26日，全国人大常委会决定即日起由新成立的中国银行业监督管理委员会履行的监督管理职责。

    银监会基本职能和地位：它负责对全国金融机构及其业务活动监督管理的工作。

    银监会主要职责和权力：（见教材第498面，要求理解记忆）

    银监会业务机构与派出机构：银监会设8个内设业务机构，并在各省、直辖市、自治区以及大连、宁波、厦门、青岛和深圳设立银监局作为派出机构。

    3、银行业市场规制途径：

    （1）银行业市场准入规制：一方面可以通过规定银行业主体的实体要件，另一方面规定达到实体要件后的进入程序和失去实体要件后的退出程序

    （2）银行业管理人员资格规制：

    任职资格要件：（见教材第498面至499面，要求理解记忆）

    规制程序：审核制和备案制

    （3）银行业审慎经营行为规制：

    a.资产负债比例控制：在我国，商业银行贷款应当遵守下列资产负债比例管理的规定：

    资本充足率不得低于8%

    贷款余额与存款余额的比例不得超过75%

    流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%

    对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%

    商业银行还应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金

    国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。

    b.利率控制：

    商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。不得超过利率标准吸收存款。

    商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。不得低于利率标准发放贷款。

    c.贷款行为规制与银行债权保护：

    贷款行为应根据国民经济和社会发展的需要，符合国家产业政策。

    严格贷款审查，实行审贷分离和分级审批的制度

    以担保贷款为常态，信用贷款为例外

    执行法定贷款利率

    贷款余额不得突破法定负债比例控制线

    严禁向关系人发放信用贷款

    拒绝其他单位和个人强令发放贷款或者提供担保的要求

    银行债权的保护

    （4）高风险行为的限制和禁止：

    禁止商业银行在我国境内从事信托投资和证券经营业务，禁止向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，除非国家另有规定。

    商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。

    禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。

    不得违规高息揽存和低息贷款。

    不得违规免收或减收办理业务、提供服务的手续费

    （5）限制竞争行为和不正当竞争行为的规制：

    竞争行为和不正当竞争行为的成因：追求利益的更大化

    竞争行为和不正当竞争行为的危害：一方面提高了银行业的经营成本，增加了银行的经营风险，扰乱了正常的金融秩序。另一方面，由于经营风险的增加，更终直接危及存款人存款的安全性和利益。

    竞争行为和不正当竞争行为的表现：违规高息揽储、诋毁同行商誉、超利率贷款、放宽审贷授信标准、低成本收费、排除同业竞争、超范围经营业务、与部分公用企业一道实施的限制竞争行为。

    规制方式：对其规制，既可以适用金融法律、法规和规章的规定，也可以适用《反不竞争法》等市场规制基本法律。

    （6）对存款人利益的特别保护：

    商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。

    银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。

    商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。

    4、银行业市场规制方式和手段：

    （1）规制方式：

    非现场监管：指银行监管机构通过收集银行业金融机构的经营管理和财务数据，运用一定的技术方法，研究分析银行业金融机构经营的总体状况、风险管理状况和合规情况等，发现其风险管理中存在的问题，对其稳健性经营情况进行评价的监管方式

    现场监管：即现场检查。根据审慎监管的要求，我国银监会及其分支机构可以采取下列措施进行现场检查：进入银行业金融机构进行检查

    询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明

    查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存。

    检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。

    进行现场检查必须符合法定程序：银监会及其分支机构进行现场检查，应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时，检查人员不得少于2人，并应当出示合法证件和检查通知书。检查人员少于2人或者未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查。

    （2）谈话、说明与信息公开

    （3）强制措施：

    a.一般强制措施：（见教材第504面，要求理解记忆）

    b.特别强制措施：

    接管：在商业银行可能或者已经发生信用危机并严重影响存款人利益合法权益时，由银行业监管机构所采取的整顿或重组措施。

    撤销：银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。

    限制出境

    查询冻结

    四、证券业市场规制法律制度：

    1、证券业市场规制体制：

    （1）国外规制体制模式：

    自律性规制模式（如英国）

    国家或政府集中规制模式（如美国、日本）

    中间型规制模式（如德国）

    （2）我国集中统一的证券监管体制：实行证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。国家对证券市场实行集中统一规制的体制，在此前提下，证券业协会、证券交易所进行自律性管理。

    2、证券市场进入行为规制：

    （1）证券市场的主体类型：规制主体是国家证券规制主管机构，规制受体则是在证券市场中从事交易和服务的主体。

    （2）证券市场准入的实体要件：主要体现在资本（资金）、人员、制度和场所设施等方面，尤其是资本（资金）、人员资格两个方面。

    （3）证券市场准入的程序性要件：证券市场大多数主体的市场准入都需要履行审批或核准程序，审批和核准机关是国务院证券监督管理机构。同时证券市场设立后在注册资本、章程、合并、分立等重大变更以及解散，须履行原审批或核准程序，此后再履行变更登记程序。

    （4）市场主体业务资格的再核定：我国对证券市场主体特别是证券经营机构从事具体业务，既规定了更大范围，又对每一个机构具体从事的业务又设置了核定程序。

    3、证券市场行为的一般规制：

    证券市场行为定义：指证券发行、证券交易、上市公司收购等行为及为之服务的证券经纪、登记结算和其他交易服务行为的总称。

    （1）证券发行行为的一般规制：

    a.证券发行的模式：规制模式从总体特色上可以分为注册制和核准制两类。

    我国的证券发行规制制度基本上属于核准制，但吸收了注册制的因素：由申请发行人按我国《公司法》以及《证券法》规定的证券发行实体要件提交资料，并由国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门机构核准或审批，始得发行。强调信息披露，便于投资者及时得到全面、真实和及时的信息

    b.我国证券发行的一般原则：公开、公平和公正

    c.股票发行的实体要件：（见教材第512面，要求理解记忆）

    d.公司债券发行的实体要件：（见教材第512至513面，要求理解记忆）

    e.证券发行的程序要件：股票首次发行的程序：申请、审核、公告。

    f.证券发行的承销行为规制：（见教材第513面，要求理解记忆）

    （2）证券上市行为的一般规制：（见教材第514面，要求理解）

    （3）证券交易行为的一般规制：

    关于交易标的：证券交易主体买卖的证券必须是依法发行并交付的证券。

    关于交易主体：为保障交易公平、公正，法律排除了某些主体在特定期限内的交易资格。

    关于交易方式：我国目前只允许证券现货交易，禁止证券期货期权交易，禁止证券公司向客房融资或者融券，从事信用交易。

    （4）上市公司收购行为的一般规制：

    上市公司收购：是指投资者为达到对股份有限公司控股或兼并目的而购买其已发行的股份的行为。它公为要约收购和协议收购两种方式。

    程序：（见教材第515面，要求理解记忆）

    （5）证券经营机构行为的一般规制：（见教材第516面，要求理解记忆）

    （6）证券登记结算行为：证券登记结算机构须承担妥善保管义务、提供相应资料、设立结算风险基金。

    （7）证券交易服务行为：围绕证券发行、上市、交易所进行的服务行为，须按有关部门的标准收取费用，并须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。

    4、证券市场限制竞争和不正当竞争行为的特别规制：

    （1）信息公开行为的规制：

    起始信息公开：指股票、债券首次发行信息和新发行信息的公开。

    持续信息公开：指上市公司资格存续期间依法所作的信息公开。即年度中期报告及其公告、年度报告及其公告、重大事项的临时报告及其公告。

    终止信息公开：指对证监会因法定事由取消其上市资格的信息所作的公开。

    （2）虚假陈述行为规制：

    虚假陈述概念：指对可能影响证券发行、上市、交易及其相关活动的事实所作的不真实、误导性的或有重大遗漏的记载或介绍。

    虚假陈述的特征：虚假陈述的主体是特殊主体

    虚假陈述的主观方面是虚假陈述的故意或者重大过失

    虚假陈述客观方面，其内容是可能影响证券发行、上市、交易及其相关活动的不实信息，在行为方式上是作不真实、误导性的或有重大遗漏的记载或介绍，在后果上是已经造成或可能造成误导。

    虚假陈述的规制方式：随时核查、赔偿、罚款、罚金和自由刑。

    （3）内幕交易行为规制：

    内幕交易的概念：指内幕人员及其他非法获知内幕信息的人，利用内幕信息进行证券交易的行为。

    内幕交易行为的特征：行为的主体是内幕人员。内幕人员是利用职务或身份之便知悉内幕信息的人。包括（见教材第521面，要求理解记忆）

    内幕交易行为客观方面是利用内幕信息进行证券交易。

    内幕信息是在证券交易活动中涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。

    内幕交易行为的规制方式：（见教材第522面，要求理解记忆）

    （4）操纵证券市场行为的规制：

    操纵证券市场概念：指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，利用其资金、信息和其他优势制造虚假的证券交易量以影响交易价格的行为。

    操纵证券市场行为的特征：行为主休是证券市场中的交易人和某些有特定职务的人。

    行为的主观方面是故意，以获取不正当利益或者转嫁风险为目的。

    行为客观方面有四类：（见教材第522面至523面）

    操纵市场行为的规制：强制信息公开、禁止违规囤资炒股、禁止操纵市场行为，并设定违反者的法律责任，包括没收违法所得、罚款、刑事“双罚”

    （5）欺诈客户行为的规制：

    欺诈客户行为概念：仅指违背诚实信用的商业道德和证券法规范，损害客户利益的受托交易行为。

    欺诈客户行为特征：行为的主体是特殊主体——证券公司及其从业从员

    行为方式是所有违背诚实信用的商业道德和证券法规范损害客户利益的受托行为