第十六章 刑事法律制度

　　一、清末刑事法律的变化

　　1908年对原大清律例进行了删订，完成《大清现行刑律》一部，1910年5月颁布作为过渡性法典施行。与《大清律例》相比，《大清现行刑律》的变化有：

　　体例上改变了原大清按吏、户、礼、兵、刑、工六部分类方法直接将289条律分为30门，另附条律1327条，为显示民、刑有别，将原律例中有关婚姻、继承、析产、田宅、钱债等纯属民事的行为不再科刑，改定刑名，确定新的刑罚由罚金、徒刑、流刑、遣刑、死刑等构成，根据社会需要增设了新的罪名，如毁坏电讯罪、毁坏铁路罪等，删除了一些过时条款，如违禁下海、良贱相殴等。但更能体现传统法典精神的如八议等制度均如数保留，因而《大清现行刑律》并非现代意义上的刑法典。

　　1907年《大清刑律草案》完成，1911年1月颁布，史称“大清新刑律”。

　　基本内容：

　　《大清刑律》分总则、分则两篇，共53章411条。总则分：法例、不为更、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时例等17章。分则分36章，一个罪名为一章。

　　1、刑法原则：（1）罪行法定主义原则，（2）罪行相适应原则，（3）刑罚人道主义原则。

　　2、刑罚体系：

　　（1）主刑。（死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役）

　　（2）从刑。（褫刑夺公权和没收两种。其中褫夺公权又分为必须褫夺和得褫夺之区别），没收的范围包括违禁物、供犯罪所用及预备之物，反罪所得之物，以犯人以外无有权利者为限。

　　3、犯罪种类：

　　《大清新刑律》根据新的分类标准对罪名进行了全新分类，共在法典中列罪名36种，分别是：侵犯皇室罪、内乱罪、外患罪、妨害国交罪、泄露机密罪、渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、骚乱罪、逮捕监禁人脱逃罪、藏匿罪人及湮灭证据罪、伪造及诬告罪、放火决水及妨害水利罪、危险物罪、妨害交通罪、妨害秩序罪、伪造货币罪、伪造文书印文罪、伪造度量衡罪、亵渎祠典及发掘坟墓罪、鸦片烟罪、赌博罪、奸非罪及重婚罪、妨害饮料水罪、妨害卫生罪、杀害罪、堕胎罪、遗弃罪、私滥逮捕监禁罪、略诱及和诱罪、妨害安全信用名誉秘密罪、窃盗及强盗罪、诈欺取财罪、侵占罪、赃物罪、毁弃破坏罪。

　　二、民国的刑事法律制度

　　1、中华民国北洋政府时期：

　　对《大清刑律》进行修改，定名《暂行新刑律》，于1912年4月30日正式公布，当日开始执行。主要修改：（1）提高了对外患、内乱等重罪量刑幅度，（2）加强了对传统伦理的维护，（3）对原法典的一些不足之处进行必要的补充，适应社会的实际需要。1912年7月成立了法典编篡会，先后于1915年和1919年完成两部《刑法》修正案。但未正式颁布。袁世凯统治时期还制定一些单行的刑事特别法，如1914年《惩治盗匪法》、《私盐治罪法》、《徒刑改遣条例》，1915年《陆军刑事条例》、《海军刑事条例》等。

　　2、中华民国国民党时期：

　　（1）刑法的制定：

　　1927年南京国民政府成立后即开始制定刑法典，在北洋政府1919年刑法修正案基础上进行，1928年3月立法院通过并公布，同年9月1日施行，名为《中华民国刑法》，通称旧刑法。1931年进行修改，修改宗旨“参酌更近外国立法法例”，“由客观主义而侧重于主观主义，由报应而侧重于防卫社会主义”，克服实施中的“窒碍难行之处”，于1934年10月修改完毕提交立法院通过，1935年1月1日颁布，同年7月1日施行，统称新刑法。

　　（2）基本内容和变化：

　　1935年的《中华民国刑法》在例体上仍然分为总则和分则两篇，计357条。总则编12章，具体为法例、刑事责任、未遂犯、共犯、刑名、累犯、数罪并罚、刑之酌科及加减、缓刑、假释、时效、保安处分。

　　基本原则一方面秉承（1）罪行法定主义原则，（2）罪行相适应原则，（3）刑罚人道主义原则。另一方面仍然保留了重视宗法伦理的传统特色。

　　刑法的变化更主要体现在三方面：一是从刑方面进一步完善，二是易科制度进一步完善，三是增加了保安处分。

　　罪名方面：根据社会经济发展的需要对罪名进行了新的整合，分为35类，即分则中的35章，具体为：内乱罪、外患罪、妨害国交罪、渎职罪、妨害公务罪、妨害投票罪、妨害秩序罪、脱逃罪、藏匿人犯及湮灭证据罪、伪证及诬告罪、公共危险罪、伪造货币罪、伪造有价证券罪、伪造度量衡罪、伪造文书印文罪、妨害风化罪、妨害婚姻家庭文罪、亵渎祠典及侵害坟墓尸体罪、妨害农工商罪、鸦片罪、赌博罪、杀人罪、伤害罪、堕胎罪、遗弃罪、妨害自由罪、妨害名誉秘及信用秘密罪、妨害秘密罪、窃盗罪、抢夺强盗及海盗罪、侵占罪、诈欺背信及重利罪、赃物罪、恐吓及掳人勒赎罪、毁弃损害罪。

　　（3）刑事特别法：《暂行反革命治罪罪》、《共产党人自首法》、《危害民国紧急治罪法》、《妨害兵役治罪条例》、《国家总动员法》、《惩治盗匪条例》、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》等等。

　　三、根据地人民民主政权的刑事法律制度：

　　1、刑事立法：

　　人民民主政权时期的刑事立法大多是为了配合各个时期的军事政治斗争的任务和需要而制定的单行条例。不同时期立法侧重点也不同。

　　（1）工农民主政权时期：刑事立法的主要任务是打击和镇压各类反革命和革命队伍内部的腐败变节分子。1929年江西信江工农民主政权《肃反条例》、1930年闽西工农民主政权《惩办反革命条例》、1932年中华苏维埃共和国中央执行委员会《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》等。

　　（2）抗日战争时期：各根据地人民民主政权刑事立法主要任务大致有二：一是惩办汉奸和盗匪；二是打击经济领域犯罪。1939年陕甘宁边区政府制定《抗战时期惩治罕见条例》、1939年《抗战时期惩治盗匪条例》、1941年《破坏金融法令惩罚条例》、1941年《禁止粮食出境暂行条例》、山东省政府制定的《惩治贪污暂行条例》、1941年晋冀鲁豫边区政府制定《禁止敌伪钞票暂行办法》、1942年晋察冀边区政府制定的《破坏坚壁财务惩治办法》等等。另外1942年陕甘宁边区政府曾经起草《陕甘宁边区刑法总分则草案》，形成了一些刑法原则和制度，在刑事立法规范化上向前大大迈进了一步。

　　（3）解放战争时期：刑事立法主要任务转变为摧毁一切反动组织，镇压反革命分子，保证解放战争的胜利。由于这一时期战争形势发展太快，因而刑事立法大都以中国共产党、中国人民解放军所发布的宣言、布告和指示等形式出现。如《惩处战争罪犯的命令》等。

　　2、基本原则：

　　（1）刑法原则：从唯成份论到法律面前人人平等原则；罪行法定与类推相结合；刑罚人道主义原则。

　　（2）定罪量刑的原则：自首减免；共同犯罪区分首从，首犯从重，从犯从轻；老幼减免；共产党员犯罪加重量刑。

　　（3）主要刑罚：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罚金。此外根据地时期还适用过驱逐出境、当庭训诫、教育释放等主刑。从刑有：褫夺公权；没收财产。

　　（4）主要罪名：反革命罪、汉奸罪、盗匪罪、破坏坚壁财物罪、战争罪。除上述罪名外，散见于其他法律文件中的罪名还有很多，如：贪污罪、烟毒罪、破坏土地革命罪、破坏金融罪、妨害婚姻家庭罪等。

　　第十七章 司法制度

　　一、晚清司法制度的变化：

　　1、司法机关的调整：

　　（1）审判机关：在中央，将原来的大理寺改为大理院，为全国更高深审判机关，并有权解释法令。置正卿和少卿各一名总理院务，设刑事科、民事科和有关审判庭。遇到案件组成合议庭审理，重大事务由“总会”决定。在地方，建立高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅。高等审判厅设于京师和各省城，地方审判厅设于京师和府、州，初级审判厅设于各县。高等审判厅实行合议制，地方审判厅的一审案件实行推事独任审判制，上诉案件实行合议制，初级审判厅实行独任审判制。1907年后，由天津开始，一些地区相继建立了地方审判厅。

　　（2）司法行政机关：在中央，将原来的刑部改成法部，成为掌管全国司法行政事务的行政机关，长官仍称尚书。在地方，将各省原来的提刑按察使司改建为提法使司，设置提法使，负责管理各省司法行政事务，并有监督各审判厅和调度检察事务之权。

　　（3）检察机关：晚清开始建立检察机关，分为4级，即总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初级检察厅。但各检察厅不独立设置，而是设置在各审判机关内。各级检察厅的职权大体包括：对刑事案件进行侦察、提起公诉、实行审判监督、作为民事案件的诉讼当事人或者公益代表人。

　　（4）部院之争：法部侍郎张仁黼曾于1907年上奏朝廷，主张法部应拥有死刑案件的复核权和对各级审判机关的监督权，大理院正卿沈家本则认为，根据“三权分立”原则，审判权应由大理院独立行使而不应受行政机关的干预。

　　2、诉讼审判制度的改革：晚清诉讼审判制度改革包括以下几个方面：

　　（1）审级：实行四级三审终审制。

　　（2）刑事诉讼审判制度：

　　{1}原则：如职权原则、审判公开原则等。

　　{2}起诉制度：一般刑事案件的公诉和法定亲告案件的自诉制度。

　　{3}证据制度：口供证据效力降低，其他如检证笔录、证人证言、鉴定结论、书证、物证等得到全面认可。

　　{4}回避和辩护制度：承审官有以下情形之一者：自身为原告或被告、与公诉人为亲宗或姻亲、对于案件现在或将来有利害关系、曾承担该案件的证人或鉴定人、作为检的前承审官，被诉人对审判呈明不服者，承审官、检查官、诉讼当事人均可提出回避请求。

　　（3）民事诉讼审判制度：

　　{1}民事诉讼制度的建立：沈家本主张迅速建立民事诉讼制度，1907年颁布的《各级审判厅试办章程》作为临时诉讼法，包含了有关民事诉讼的一般规则。

　　{2}一般民事程序：按照《各级审判厅试办章程》规定，“凡因诉讼而审理之曲直者”，为民事案件，由各级法院的民事审判机构负责审理。不服一、二审判决可以在判决宣告10日内提起上诉。审理婚姻、亲族、嗣继事件的，检察官必须到庭，否则判决无效。

　　{3}民事诉讼代理：一是代理人只限于原告人，二是对被代理人只能是具有身份特殊的官员和作为限制民事行为能力人的妇女和老幼、废疾。至于何人能够作为代理人，只泛泛规定为“他人”，但明确不包括妇女。《法院编制法》实施后，律师也可以从事民事代理活动。

　　3、司法制度的半殖民化：

　　1、领事裁判权：

　　（1）外国领事裁判权的确立：领事裁判权是一种法外治权，出现于11世纪欧洲十字军东征以后，是一国通过其他驻外领事代表机构在另一国之内的本国国民按照本国法律行使司法管辖权。更早确立在1843年《中英五口通商条约》之中。继英国后、美国、法国、俄国、日本、奥匈帝国、意大利、比利时、西班牙、丹麦、挪威、荷兰、秘鲁、墨西哥、智利、瑞典、瑞士、巴西等国也相继取得了这项特权。这项特权保持了100年，直到1943年才在法律上废除。

　　（2）外国在华领事馆裁判权的主要内容：

　　{1}华人与享有领事裁判权国家之民事、刑事诉讼案件，均由被告一方所属国管辖，并依照该国法律审判判决。

　　{2}同一享有领事裁判权国家国民之间的诉讼案件，由所属国领事法庭审理，中国司法机关不得过问。

　　{3}享有领事裁判权的不同国家的国民之间的诉讼案件，一般均由被告一方所属国的领事法庭审理。

　　{4}享有领事裁判权国家的国民与不享有领事裁判权国家国民之间的诉讼案件，如果前者是被告，由其所属国领事法庭管辖，如后者是被告，由中国法院审理。

　　（3）领事法院：是有关国家为了行使领事裁判权而在华设立的专门法院。如：美国驻华法院、英国在华更高法院、其他领事管辖区设立的省一级法庭等。

　　（4）观审制度：观审制度是领事裁判权的延伸，确立于1876年的《中英英台条约》和1880年的《中美续约附款》，指中国法院审理外国人是原告案件，外国人所属国领事官员有权到庭观审，如果观审人员认为办理未妥，可以提出证见或者再传原证，也可“逐细辩论，并详报上宪”。

　　2、会审公廨：

　　又称会审公堂，是清政府在外国“租界”内设立的特殊审判机关。1854年上海爆发小刀会起义，英美法等国领事馆乘清政府官员逃跑一空的机会，摄取了租界内华人案件的审判权，1864年清政府与英美法三国驻上海领事馆协议，由清政府在租界内设立专门审判机关，形成了会审公廨，在汉口、厦门等地相继实行，是领事裁判权的扩张。会审公廨名义上是中国的审判机关，实际上变成了中国与外国领事共管的机关，从而出现了“外国人不受中国之刑章，而华人反受外国之裁判”的奇怪现象。

　　二、民国的司法制度：

　　1、南京临时政府的司法制度：

　　（1）司法机关

　　{1}审判机关：按照《中华民国临时政府组织大纲》规定，南京临时政府建立后的更高审判机关是临时中央审判所，按《中华民国临时约法》规定由法院行使审判权，法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组成。

　　{2}司法行政机关：南京临时政府设立司法部为中央司法行政机关，司法部长管理关于民事、刑事诉讼事件、户籍、监狱、保护出狱人事务，并其他一切司法行政事务，监督法官。此后的《中华民国各部官职令通则》在“民事、刑事诉讼事件”下加入了“非讼事件”一项。孙中山解职之际，临时政府制定《司法部分职细则》规定于司法部内设承政厅、法务司及狱务司，分别掌管文秘、财务、人事；民刑诉讼及非诉讼事件、执行和户籍事务；监狱设置、建设及狱政。在各省设立相应的司掌管司法行政。

　　（2）司法改革措施：禁止刑讯、试行审判公开及陪审制。

　　2、北洋政府的司法制度：

　　（1）司法机关：

　　{1}普通司法机关。

　　{2}特别司法机关。包括（兼理司法法院、军事审判机关、平政院）

　　（2）司法制度的特点：

　　{1}实行军阀专制下的司法专横。

　　{2}扩大外国人的司法特权。

　　3、南京国民政府的司法制度：

　　（1）司法机关：

　　{1}普通法院及审级：按照南京国民政府1932年10月公布的《法院组织法》，其普通法院分为更高法院、高等法院、地方法院三级。

　　更高法院设立于国民政府所在地，审理不服高等法院一审或二审判决或裁定的上诉、抗诉案件。

　　高等法院设立于省、特别区和直辖市，并可在其下去内设立分院，负责审理不服地方法院一审判决的上诉案件和不服一审裁定的抗诉案件。

　　地方法院设立于县或市，负责审理法律规定的民、刑事地一审诉讼案件和非讼案件。

　　普通法院实行三级三审终审制，由高等法院一审的案件，第二审即为终审。

　　南京国民政府依然实行检审合署，检察机关设置于法院之中。

　　{2}特种刑事庭。

　　{3}兼理军法司法法院：由地方行政长官审理军法案件的机关。是军事审判的扩大和补充。

　　（2）民事诉讼制度：

　　{1}不干涉原则与当事人恒定原则。

　　绝对处分或当事人进行主义。是“私法自治”原则在程序上的体现，指诉讼程序开始、进行、终结以及诉讼资料的提出，均依当事人的意思，法院不作职权上的干涉。虽然允许在诉讼过程中将诉讼标的转移于第三人，但是这种转移应“于诉讼无影响”，第三人如“代当事人承当诉讼”，须经“诉讼之它造同意”。

　　{2}民事案件受理条件。

　　受理民事案件必须进行程序上的审查，不符合法定程序不予受理，包括：管辖不合不理、不缴诉讼费不理、不告不理、一事不再理、已成立和解者不理、第三审非以违法为由提出上诉不受理。

　　{3}诉讼程序：

　　第一审程序（含通常诉讼程序和简易诉讼程序）、上诉程序（含第二审、三审、报告程序）、再审程序、督促程序、保全程序、公示催告程序、大事诉讼程序（含婚姻、亲子关系、禁治产事件、宣告死亡事件程序）等等。

　　{4}特定案件的法院调解制度：

　　调解事件：分为强制调节和任意调解。

　　调解组织：由法官和调解人组成。

　　调解方式：规定调解不用开庭形式，不公开。

　　调解日期：调解应于起诉前进行，具体日期由法院决定。

　　调解结果：在期日内调解成立，效力同于和解，期日结束仍不能成立调解，转入诉讼程序。

　　（3）刑事诉讼制度：

　　{1}“自由心证”原则：又称自由判断证据原则，指证据的取舍证明能力由法官根据内心确信进行自由判断。

　　{2}刑事诉讼程序：分为普通程序、特别程序两类。

　　{3}限制自诉：

　　同一案件经检察官侦察终结者，不得再行自诉。

　　凡法定的“告诉或者请求乃论”之罪，“已不得为告诉或者请求者，不得再行自诉”。

　　对于直系尊亲属或配偶，不得提起自诉。

　　{4}秘密侦察制度：

　　检察官因告诉、告发、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，应即开始侦察。同时赋予检察官极大的权利，另外公开的法律强制和非法的秘密镇压相结合是国民党推行恐怖政策，实行法西斯统治的基本特征。特务机关可以不经任何法定程序，肆意监视、搜查、扣押、逮捕、监禁、拷打、杀害共产党人、民主人士和无辜群众，说明其所谓的严禁“法外侵扰”的法律规定徒束欺人之谈。

　　三、根据地人民民主政权的司法制度

　　1、司法审判机关的建制：

　　（1）工农民主政权的司法机关：

　　大体实行中央和地方四级司法机构体制。另外工农民主政权的国家政治保卫局负有侦察、压制和消灭反革命组织和清除盗匪的使命。

　　（2）抗日民主政权的司法机关：

　　设立两级司法机关，在边区设立高等法院，在分区专员公署所在地设立高等法院分庭，在县一级设立司法处。抗日民主政权实行三级三审终审制。

　　（3）解放战争时期人民民主政权的司法机关：人民法院、土改人民法庭、军事法庭。

　　2、诉讼审判制度的改革：

　　（1）一般审讯程序：禁止刑讯逼供、实行公开审判、回避制与辩护制、合议制与陪审制、上诉制度和复核制度。

　　（2）马锡武审判方式：

　　是在抗日战争时期由马锡武同志创造的贯彻群众路线、深入调查研究的审判方式。主要特点有：

　　{1}深入基层，进行全面调查研究，多方听取意见，实事求是地确认案情。

　　{2}坚持原则，认真执行政策法律，尊重群众意见，公正合理地处理案件。

　　{3}不拘形式，简化诉讼审判程序，方便人民群众，不断提高办案水平。

　　马锡武审判方式在当地得到边区政府的表彰和推广，对以后人民民主司法制度的发展产生了深远影响。

　　（3）解放区司法原则的确立：

　　{1}宣布废除国民党政府的“六法全书”，确立解放区的司法原则。司法机关办事应遵循以下原则：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定，无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。

　　{2}关于司法队伍的建设：

　　司法机关应彻底批判学过旧法律而泥古不化的人的错误及思想，消除留用司法人员炫耀国民党《六法全书》，自高自大的恶劣现象，以学习和掌握马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法来教育和改造司法干部。

　　3、人民调解制度：

　　（1）人民调解制度的产生和发展：

　　注重调解是革命根据地处理一般纠纷的一个重要特点。人民调解制度在第一次和第二次国内革命战争时期就已萌芽，抗日战争时期进入了一个新的发展阶段，各抗日民主政府公布了一系列有关法律文件，如《陕甘宁边区民刑事案件调解条例》、《山东省调解委员会暂行组织条例》、《晋西北村调解暂行办法》、《晋察冀边区行政村调解工作条例》等。解放战争时期人民民主政权对调解工作作了全面总结，华北政府于1942年2月的《关于调解民间纠纷的决定》，成为革命根据地人民调解制度日趋统一和完善的重要标志。

　　（2）人民调解制度的主要内容：

　　{1}调解形式：民间自行调解、基层组织的调解、群众团体，主要是工青妇女群众组织的调解。

　　{2}调解范围：在第二次国内革命战争时期，民间调解仅限于一般民事纠纷，抗日战争时期，除一般民事纠纷外，轻微刑事案件也可以通过调解处理，但重大刑事案件只能通过审判程序。

　　{3}调解原则：自愿原则、遵守法律并兼顾良俗原则、保护当事人诉权原则。

　　（3）人民调解制度的意义和影响：

　　革命根据地建立起来的人民调解制度，使得大量民事纠纷和轻微刑事案件通过调解得到了妥善处理，避免了矛盾激化，促进了人民群众的团结和社会秩序的稳定，通过人民调解，加强了法制教育，提高了基层干部和人民群众的法制观念，人民调解工作的开展，减少了诉讼，有利于司法机关集中精力处理重大疑难案件。这一切对于抗日战争的胜利和人民解放事业的发展，无疑发挥了积极的作用。革命 根据地时期的人民调解制度，积累了丰富的经验，具有深远的影响，它为新中国成立后制定《人民调解制委员会暂行组织通则》，在全国范围内建立和完善人民调解制度奠定了良好的基础。