第三篇：近代时期的法制

　　第十二章 清末变法修律

　　1902年起，保守的清政府面对来自国内外的压力，也逐渐放弃了祖宗之法不可更改的传统，开始了长达10年的从根本上动摇了中国法律制度的法制改革，对于这次变法活动，人们习惯称为变法修律。

　　一、变法修律的主要原因：

　　1、社会经济结构的变化。

　　2、法律观念的变化。

　　3、收回领事权的要求。

　　二、变法的指导思想和主要活动：

　　1、指导思想：

　　（1）参考借鉴西方国家的良规和思想学说。

　　（2）不违背中国传统的礼教民情。

　　（3）中西结合、中外会通、中外通行。

　　2、主要活动：

　　（1）沈家本、伍廷芳任修律大臣，主持法律修订。

　　（2）修订法律馆及翻译国外的法律和法学著作。

　　（3）出国考察，聘请国外法学家作为顾问。

　　（4）进行国内民事、商事习惯的调查。

　　（5）起草修订新法律草案。

　　三、中西法律的冲突与交融：

　　（1）从坚决排斥道“师夷制夷”，再到“中体西用”，更后到中西结合的过程。

　　（2）修律中礼教派与法理派的分歧与争论。

　　四、变法修律的特点和意义：

　　1、特点：

　　（1）思想和内容的中西结合。

　　（2）效仿西方国家法律，采取大陆法系制度。

　　（3）明显地具有移植痕迹。

　　2、历史意义：

　　（1）导致了中国传统法律体系的解体。

　　（2）确立了中国近代法律制度的价值基础，开始了中国法律现代化进程。

　　（3）奠定了中国近代现代法律体系和法律制度的初步框架。

　　第十三章 宪政与宪法

　　一、清末预备宪法：

　　宪政：立宪政治的简称，是指以制订宪法，实施以宪法为中心的民主政治。

　　1、预备立宪的提出与原则：大权统于朝廷，庶政公诸舆论。

　　2、预备立宪的活动：（1）设立咨议院和咨政院：各省的咨议局、中央咨政院、（2）制订宪法性文件：《钦定宪法大纲》、《重大信条十九条》（对皇权进行必要限制、提高国会权利、实行责任内阁制）。（3）管制改革

　　二、民国的立宪活动：中华民国南京临时政府时期：

　　1、《中华民国临时约法》：1911年12月29日选举中国历史上第一位国家元首孙中山。1912年3月8日通过了《中华民国临时约法》，并由临时总统孙中山于3月11日正式公布。

　　2、基本内容：国体、政体、人民权利与义务

　　中华民国北洋政府时期：

　　1、《中华民国约法》1913年3月10日袁世凯在北京就任临时大总统。1913年4月8日召开中华民国第一届国会，正式选举袁世凯为中华民国大总统，并成立宪法起草委员会。1914年5月1日正式公布《中华民国约法》，同时废止了《中华民国临时约法》。主要有以下几个方面：（1）扩大总统的权利（2）取消责任内阁（3）取消国会，代之以立法院。

　　2、贿选《宪法》：主要特点（1）在国体方面，该宪法明确规定中华民国国体为民主共和国。（2）在政体方面，采用三权分立的体制下坚持了会议制、责任内阁制、司法独立制度。（3）人民的权利和义务方面，规定了人民的平等权，各项自由权、诉讼、请愿、陈述、选举和被选举、从事公职等，义务有纳税、服兵役和受初教育。

　　中华民国南京国民政府时期：

　　1、宪政理论：包括建国三时期学说、权能分治、五权宪法。

　　2、《中国民国训政时期约法》：1931年5月12日国民会议通过《中华民国训政时期约法》，同年6月1日公布。（1）在国体方面：中华民国永为统一国，中华民国主权属于国民全体。（2）在政体方面：把国家权利分为政权和治权两种，政权属于人民。但又在训政时期不设国家民意机关，由国民党全国代表大会行使中央统治权，大会闭会时职权由国民党中央执行委员会行使。（3）在权利与义务方面：规定人民无论男女、种族、宗教、阶级之区别，在法律面前一律平等、选举、罢免、创制、否决、非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚、住宅不受侵入、搜索或禁锢、迁徙、通讯、通电、结社集会、发表言论、刊行著作、信仰自由、财产自由、诉讼、请愿、应考试、服公务等，义务有纳税、服兵役、工役、服从公署依法执行职权。

　　3、中华民国宪法1947年1月1日公布，1947年12月25日实施。（1）国体：中华民国基于三民主义，民有、民治、民享。（2）人民权利及义务（3）整体：国家设立国民大会，代表人民行使职权，设总统为国家元首，设立行政、立法、司法、考试、监察五院行使五种治权。（4）基本国策：国民经济采取积极干预的原则，平均地权，节约资本的政策，公共事业原则上采取公营，军队国家化原则，中央与地方实行均权原则，扶持地方自治等基本国策。

　　三、从清末到中华民国时期的地方自治法规

　　1、清末地方自治从形式到精神上都是取法日本而稍有变通。具有明显的官办色彩。

　　2、北洋政府自治同晚清相比的特点是减少了地方自治层次，只实行区县两级地方自治。

　　3、南京国民政府的自治在形式上有明显进步，取消了居民在选举和被选举上的性别、财产资格的限制，扩大自治基础，赋予了选民对失职的自治团体、代议机关的代表及行政首长有罢免权，在自治单位实行直接民主制，要求各级地方自治团体积极创办各项公共事业，促进社会发展等。

　　四、根据地人民民主政权的立宪运动

　　1、《中华苏维埃共和国宪法大纲》：

　　基本内容：（1）确定了苏维埃政权的性质和任务。（2）规定了苏维埃政权的组织形式。（3）规定工农民众的各项基本权利。（4）规定了经济、民族和外交政策。

　　历史意义：《中华苏维埃共和国宪法大纲》是中国历史上第一部新民主主义性质的宪法性文件，是第二次革命战争时期人民民主政权的根本大法。它肯定了劳动人民取得的胜利成果，又为人民指明了进一步斗争的方向，具有极其重要的意义。

　　2、抗日民主政权的《施政纲要》：1941年颁布的《陕甘宁边区施政纲领》、为保证完成基本任务而采取的各项政策。

　　3、《陕甘宁边区宪法原则》

　　（1）在政体上，规定由抗战时期的以“三三制”为核心的参议会过渡到人民代表会议制度。

　　（2）在人民的权利义务方面，规定人民拥有选举和被选举的参政权，思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及游行示威、不分性别、民族、宗教信仰的平等权和婚姻自由权。

　　（3）在经济政策方面，规定应保障耕者有其田、劳动者有职业、企业有发展的机会。用公营、合作、私营三种方式组织所有的人力、财力繁荣经济，消灭贫困。

　　（4）在民族问题上，规定民族自治区域自治原则。

　　（5）在司法体制方面，规定各级司法机关独立行使职权。

　　第十四章 行政法律制度

　　清末行政法规的萌芽

　　行政法规的制定：

　　1、《钦定行政纲目》：制定于1908年，清末新政中行政改革的纲领，也是清末行政立法的纲领。该纲领把国家事务分为国家事务和皇室事务，明确承认了国家的权利采取分权制，作为国家三权之一的行政权是独立的。

　　2、《大清报律》：颁布于1908年，1910年再修改后交资政院讨论，但未及施行，清王朝垮台。《大清报律》有明显限制言论自由的规定，但是它的制定本身就是一种历史的进步。

　　民国时期的行政法律制度

　　行政法制立法概况：

　　1、中华民国成立后，行政法制开始步入正轨。

　　2、北洋政府时期，行政法制初具规模，行政立法的数量大增。

　　3、南京民国政府时期，作为六法体系之一的行政法受到进一步关注，行政法制得到了重大发展。数量增长、体系完备。

　　北洋政府时期行政救济制度分为诉愿和行政诉讼

　　抗日民主政权的行政组织及其职权：

　　1、边区政府委员会

　　2、县政府

　　3、乡政府

　　4、精兵简政

　　解放区人民民主政权的行政组织职权：基本上实行大行政区、省、县、区或乡四级行政划区。

　　健全行政监察制度：（1）建立专门的行政监察机构，（2）健全各项必要的规章制度。

　　第十五章 民商法律制度

　　清末的民商立法

　　一、民法的制定与内容：

　　1、清末民法的制定始于1907年。制定《大清民律》的宗旨：注重世界更普通之法则、原本后出更精确之法则、求更识于中国民情之法则、期于改进上更有利益之法则。1911年完成，由于辛亥革命爆发未颁布。

　　2、《大清民律草案》是中国历史上第一部民法草案，它共分总则、债权、物权、亲属、继承等五篇。是以西方近代，特别是大陆法系的民法的原理、原则及体例为指导和参照制定的。《大清民律草案》在精神原则上未能做到前后统一。

　　二、商法的制定与内容：

　　1、清末制定的商法以单行商法为主，其中主要的有《商人通例》1904年、《公司律》1904年、《破产律》1904年、《公司注册试办章程》1904年、《商标注册暂拟章程》1904年、《试办银行章程》1904年、《奖励华商公司章程》1903年、《奖励商勋章程》1906年、《大清商律草案》等。除《大清商律草案》外，其他都正式颁布施行。

　　2、清末商事立法遵循的是民商分立的原则。内容大致分为如下几类：

　　（1）利用法律手段承认商人的合法地位，奖励工商业者，改变中国传统轻商、贱商观念。

　　（2）前期侧重于公司立法。

　　（3）后期则以《大清商律草案》为重点。

　　清末所制定的商法在中国历史上均为首次，虽然大都较为简陋，内容也 不完备，但毕竟宣告了中国新商法的诞生，具有重大的意义。这些法规不仅对资本主义工商业发展起了积极的推动作用，也为南京国民政府民商法规的制定提供了有益的基础。

　　民国的民商立法：

　　一、民商法的制定：

　　1、北洋政府时期：

　　北洋政府建立初，仍然承认民商法的独立地位，考虑到大清民律草案未正式颁行，故将《大清现行刑律》以及《户部则律》中涉及民法的内容直接加以援用。在整个北洋政府时期，传统民事商事习惯一直是司法实践中的重要发源之一。从1914年起开始民法典的编订工作，到1926年先后完成了亲属、总则、债、物权、继承等编二稿或三稿草案，制定了《清理不动产典当办法》、《不动产登记条例》、《验契条例》、《森林法》、《矿产条例》等单行民法。在商法方面，制定了大量的单行商法规。如《公司条例》、《商人通例》、《公司注册规则》、《商标法》、《著作权法》、《证券交易所法》、《物品交易法》、《会计师暂行章程》等。

　　2、南京国民政府时期：

　　1929年到1930年颁布中国历史上第一部正式法典。在立法上采纳立法院院长胡汉林、副院长林森的建议，采取民商合一体制。

　　3、民商法律制度的特点：

　　《中华民国民法》由总则、债、物权、亲属、继承5篇构成，共29章1225条。同历次民法草案相比在内容与指导思想上仍然是继承和固有相结合，但有些变化，其特点：

　　（1）对西方法律的继受和移植。

　　（2）对中国固有法的保留和改造。保留体现在典权制度、家庭制度、一定程度上维护夫权。

　　二、民事特别法：《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》。

　　根据地人民民主政权的民商、劳动立法：

　　一、土地立法：

　　1、工农民主政权时期的土地法。

　　内容：没收土地的范围、没收土地的分配方法、土地所有权、对待地主和富农的政策。

　　2、抗日民主政权的土地法。

　　提出“提出没收地主土地的政策”和“减租减息”的土地政策。制定新的土地法规，如1939年4月的《陕甘宁边区土地条例》，1940年11月的《山东省减租减息暂行条例》等。主要内容有土地所有权、减租交租。抗日根据地的土地所有权分为公有和私有两类。

　　3、解放战争时期的土地法

　　重新确立“耕者有其田”的土地政策。1946年5月4日中共中央发表了《关于土地问题的指示》简称五四指示，决定把抗战时期实行了减租交租政策改变为没收地主土地分配给农民的新土地政策。1947年7-9月召开全国土地会议，制定《中国土地法大纲》，10月10日公布。该大纲共16条，主要内容：

　　（1）没收、征收土地财产的范围。

　　（2）分配方法和所有权。

　　（3）规定了保护土地改革的司法措施。

　　（4）确认保护工商业的原则。

　　二、债权立法

　　抗战前已经废除的旧债，不得再行索还，现存的债务一律实行减息。新借贷利率在社会经济许可的范围内由双方自行议定。如遇天灾人祸，债务人无力偿还的，可请求政府调处，酌情减息，或免息还本。

　　三、婚姻家庭法

　　1、婚姻法：

　　（1）婚姻法的基本原则：婚姻自由、一夫一妻制、男女平等、保护军婚。

　　（2）结婚具备的条件：（1）双方自愿、（2）符合法定婚龄、（3）无禁止结婚的血缘亲属关系、（4）无禁止结婚的疾病、（5）无其他禁止条件。

　　（3）夫妻间的权利和义务

　　（4）离婚：离婚的方式、条件、程序、离婚后财产的处理和子女的抚养等。

　　2、继承法规：

　　抗日根据地时期，边区政府对抗日人民的私有财产继承权依法加以保护。如1942年的《陕甘宁边区继承条例》，1945年的《山东省女子继承暂行条例》等。这些法规的基本内容包括：继承的基本原则；继承的方式；顺序和时效等。

　　四、劳动法规

　　中华苏维埃共和国成立后，于1931年12月颁布了《中华苏维埃共和国劳动法》。1933年加以修改重新公布，1941年晋冀鲁豫边区的《劳动保护暂行条例》和1942年的《陕甘宁边区劳动保护条例草案》。解放战争后期，1948年12月的《东北公营企业战时劳动保险条例》等等，适应了形势的变化和发展的需要，同时也使根据地劳动立法发展到了一个新的阶段，奠定了中华人民共和国初期劳动立法的基础。人民民主政权劳动立法的基本内容概括起来主要有：

　　（1）明确规定劳动法适用的范围。

　　（2）关于废止对工人的各种封建剥削和压榨。

　　（3）关于保护工人各种合法权益：集会结社权利；工时；工资；保护女工、青工、童工的特殊利益、实行劳动保护和社会保险制度。