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07年自考“法理学”复习资料十一

2007-04-25 16:29   【 】【我要纠错

  第三篇 法的制定

  第十一章 法的制定

  (一)1、所谓法的制定,就是指法定的国家机关,依照法定的职权和程序,创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动;是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

  2、广义的立法是指法定的国家机关制定规范性文件的活动,狭义的立法仅指最高国家权力机关及其常设机关制定法律的活动,此处所讲立法一般指广义的立法。

  立法活动具有如下特征:首先,它是一项国家机关的活动,是同国家权力紧密相连的活动。其次,它是国家机关的法定职权活动,是宪法和法律规定的专门国家机关的职权活动。第三,是依照法定程序所进行的活动。第四,它是一项具有专业性和技术性的活动。第五,立法是产生或者变更法的活动,这是立法的内容和要达到的结果。就是说,立法是导致国家意志的形成或者变更的结果的活动,这是立法的直接目的和要求。不产生国家意志或者不改变法的内容,就不能称之为立法活动。

  3、立法的形式和分类

  第一,按照立法的主体即立法机关的不同,可以分为:

  ①根据政体的不同,可以区分为君主立法或者专制立法和议会立法或者民主立法。

  ②根据立法机关的组成不同,可以分为一院制立法和两院制立法。

  ③根据立法机关的性质不同,可以分为国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。

  ④根据立法机关地位不同,可以分为中央立法和地方立法。

  第二,根据立法主体行为的特征不同,可以分为创制、认可、修改和废止。

  创制是具有立法权的机关依照宪法和法律规定的权限和程序,制作和规定规范性法律文件的活动。

  认可是指国家立法机关对于社会上存在的某些习惯承认和许可其具有法律效力的活动。

  修改,又叫修正、修订,是国家立法机关对于原先国家机关颁布生效的法律予以部分的变更,包括删除原有内容和补充新的内容。

  废止,又叫废除,是指国家机关终止正在生效的某些法律的活动。废止的形式有:明示废止和默示废止。

  此外,还可以根据调整的社会关系的不同性质,分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法和立宪活动;根据对社会关系调整的作用不同,分为实体法立法和程序法立法;根据所立之法的效力的不同,可分为一般法立法和特殊法立法等。

  4、立法的意义立法具有很重要的功能,是国家职能和作用的必要手段和具体体现形式。首先,它是国家意志形成和表达的必要途径和方式。第二,掌握国家政权的阶级必须利用立法手段,来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序。第三,立法者利用立法手段协调社会关系,解决社会矛盾。第四,立法还有指导未来的预测功能。最后,立法是民主制度化、法律化的前提条件,是依法治国,建设法治国家的基础性活动。

  5、我国社会主义立法的发展我国社会主义立法的发展,大致可以分为以下五个阶段:

  第一个阶段,从1949年10月到1954年9月颁布《中华人民共和国宪法》。

  第二个阶段,从1954年10月到1957年底。

  第三个阶段,从1958年初到1966年5月。

  第四个阶段,从1966年6月到1976年10月,自“文化大革命”开始到粉碎“四人帮”为止。

  第五个阶段,1976年10月,特别是从1978年底召开的中共十一届三中全会起到现在。

  (二)1、法的制定的指导思想,是指贯彻立法活动整个过程中的理论基础和思想准则,它关系到立法活动的根本性、全局性和方向性的问题,它既是立法活动经验的理论概括和思维抽象,又是立法活动的思想指导和最高准则。

  2、在社会主义国家,维护生产资料公有制的社会主义的经济基础和共产党领导的无产阶级的政治统治,应该是其共同的立法指导思想。

  3、具体到我国,在社会主义初级阶段的立法指导思想应该是:马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论,中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领。

  4、我国社会主义的立法,一般来说要遵循以下基本原则:

  ①实事求是,一切从实际出发的原则

  ②合宪性和法制统一原则

  ③总结国内实践和借鉴外国经验相结合的原则

  ④原则性和灵活性相结合的原则

  ⑤立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则

  ⑥群众路线和专门机关工作相结合,民主与集中相结合的原则

  ⑦维护法的稳定性、连续性和严肃性与及时创、改、废相结合的原则

  (三)1、所谓立法体制,是指按照宪法和法律的规定,关于国家机关立法权限划分的制度。

  2、世界各国立法体制,按照一定的标准可以进行如下的划分:

  第一,按照立法机构设置和运行机制是否实行民主原则,可以分为民主立法体制和专门立法体制。

  第二,按照立法权行使是否为同一类别机关,可以分为单一制的立法体制和联邦制的立法体制。

  第三,按照中央和地方的立法权划分,可以分为一级立法体制和两级立法体制。

  第四,按照立法机关是否受其他机关制约,可以分为独立的立法体制和制衡的立法体制。

  3、我国现行立法体制,就是我国宪法和法律(国家机关组织法)规定的立法体制,根据各级各类国家立法机关的权限,可以作如下分类:

  ①中央一级

  第一,最高国家权力机关及其常设机关:全国人民代表大会修改宪法,制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会解释宪法,制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

  第二,最高国家行政机关及其所属机关:国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规发布决定和命令;向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出法律议案;各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。

  ②地方一级

  第一,地方各级权力机关及其常设机关:地方各级人民代表大会,在本行政区域内,依照法律规定的权限,通过和发布决议,省、直辖市的人民代表大会和它们的常设委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会在法定条件下也可以制定地方性法规。

  民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

  第二,地方各级行政机关:县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限在本行政区内发布决定和命令。省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以依照法律和行政法规,制定规章。县级以上人民政府的下属部门可以发布命令和指示。

  上述决议、决定、命令和指示,凡是具有规范性内容者,就是规范性法律文件。

  上述我国立法体制,一般认为是一元多层次的立法体制。就是以宪法为基础的饿统一的一元化的基础上,有中央和地方两个大的层次,在每一个层次的权力机关、行政机关内部还有不同层次的机关制定不同效力的法律、法规或规章。

  3、所谓立法程序,是指按照宪法和法律规定的具体立法权的国家机关创制、认可、修止和废除法律和规范性法律文件的程序和步骤。狭义的立法程序,仅指国家最高权力机关创制、认可、修改和废止法律的程序;广义的立法程序,则包括一切具有立法权的国家机关创制、认可、修改或废止任何规范性法律文件活动的程序。

  4、我国现行立法程序我国现行立法程序,这里是指最高国家权力机关和它的常设机关的立法程序。一般来说包括以下三个大的阶段:

  第一阶段,立法的准备阶段。

  第二阶段,法的形成或者法的确立阶段。

  ①法律议案的提出和审议

  ②法律草案的审议

  ③法律草案的通过

  ④公布法律第三个阶段,法律的完备阶段。其中包括法的修改、废除,法的解释,法律规范性文件的清理、法律汇编和法律编纂等。

  (四)1、立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧,包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。这里主要是指立法表达技术,它包括:

  ①规定性法律文件的内部结构、外部形式、概括的语言表达、文体的选择技术等;

  ②法律规范的结构和分类技术;

  ③规范性法律文件规范化和系统化技术。

  2、立法技术的内容立法技术有立法预测技术、立法调查技术、立法规划技术、立法决策技术、立法协调技术、立法表达技术以及立法监督技术等。这里仅句立法表达技术要求的重要内容予以叙述。

  第一,规范性法律文件的表达。规范性法律文件的要求,也就是规范性法律文件的规范化。首先,法的名称的表达要规范和统一也就是说,不同的制定法律的机关所制定的法律文件,因为其法律效力层次不同必须有不同的名称来表达。

  ②法的内容要完整,法的要素应该齐全、完备。

  ③法的体例安排要规范和统一。

  第二,法律规范的表达。法律规范的表达要做到完整、概括和明确。

  第三,立法语言的运用。立法语言的运用要做到准确、严谨和简明。

  ①所谓准确,就是说要用明确肯定的语言表达明晰的概念。

  ②所谓严谨,是指用逻辑严密的语言表达法律规范的内容。

  ③所谓简明,是指用尽可能简练明白的语言表达法律的内容。

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