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07年自考“法理学”复习资料二

2007-04-25 16:10   【 】【我要纠错

  第一编 法的一般原理

  第一章 法的概念

  (一)在我国历史上,“法”、“律”二字 虽可解为同义,但也有所区别。一般地说,法的范围较大,往往指整个制度(如“变法”一语中所讲的法);律则指具体准则,尤指刑律。

  静态的法通常指法律规则、制度;动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。

  法的内容即指社会经济条件,法的形式即指法的本身。

  有时法的内容即指法的本质或法律规范的具体规定。法的形式泛指大的内容的表现形态,即法的内容的各种结构或组织,包括各种法的划分、法的效力意义上的法的渊源、其他各种法的分类以及各种具体法律制度、法律关系,等等。

  法的渊源和法的分类是法学中的两个重要概念。前者主要指法的效力渊源,如因法律效力不同而有宪法、法律、法规以及判例等不同形式之分;后者主要指从不同标准出发,对法作不同分类,如国内法和国际法、实体法和程序法等。

  (二)法有哪些特征?

  答:法的特征有一下四个方面:

  1、法是调节人们行为的规范;

  2、法由国家制定或认可;

  3、法规定人们的权利、义务、权力;

  4、法由国家强制力保证实施。

  (三)法律规范或法律规则是一种社会规范,即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。社会规范包括政治规范(如政党章程、政治生活准则)、法律规范、道德规范、宗教规范或一般社会组织规章等。

  除社会规范外,还有各种规范,如技术规范、语言规范(语法)、运动规范(比赛规则)等。

  每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。

  行为模式大体上可以分为三类:可以这样行为;应该这样行为;不应该这样行为。这三种行为规范也就意味有三种相应法律规范:授权性法律规范;命令性法律规范;禁止性法律规范。后两类法律规范可合成为义务性规范,即通常所说的“行令禁止”。

  法律后果一般是指法律对具体法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可分为两类:1、肯定性法律后果,即法律承认折中行为合法、有效并加以保护以至奖励。2、否定性法律后果,即法律上不予承认、加以撤消以至制裁。

  (四)法律规则有那些分类?

  答:法律规则 按其本身性质可以从不同角度加以分类。中外法理学中,在法律规则的分类上有不同的分类法。这里暂且提出以下四种分类。

  第一、前面所讲的,按照行为模式的不同,分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则,或者分为授权性与义务性(行令禁止)两种,这里讲的授权包括授予权利或授予权力。

  第二、调控性规则和构成性规则。这两种规则的区别标准是特定行为以前是否有调整规则。

  第三、强行性规则与任意性规则。划分强行性和任意性是从所保护权益(公益或私益)、法律效力的强弱等角度出发的,授权性和义务性的划分主要是从不同行为模式的角度出发的。

  第四、确定性规则、委托性规则和准用性规则。这是从法律规则内容是否确定来划分的。1、确定性规则,即明确规定一定行为规则,不必再援用其他规则;2、委托性规则,即这种规则并未规定行为规则,而规定委托(授权)其他机关加以规定;3、准用性规则,即并未规定行为规则,而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。

  (五)法的要素包括法律规则、法律概念和法律原则三者。但法的主体是规则。

  法律概念是法律上规定的或人们在法律推理种通用的概念。

  法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

  (六)从人们对法的认识过程来看,法的第一层次的本质是:法是国家意志的体现。

  法的最终决定因素——-物质生活条件法的第二层次的本质,即物质生活条件、经济条件,指的是对法的第一层次本质,即阶级意志的内容具有决定作用的因素。

  本国历史上的和外国的法律和法学,作为一种文化知识,对本国法律也具有重大影响,它们也应被纳入法的第三层次的本质之列。

  我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质,即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。

  当代中国的法是社会主义初级阶段的法。我国的社会主义初级阶段并不是泛指任何国家进入社会主义社会都会经历的起始阶段,而是特指我国在生产力落后、市场经济不发达条件下建设社会主义必然要经历的特定阶段,而且是一个很常的历史阶段。

  (七)夏商和西周统治者宣扬“代天行罚”的神权法思想,将刑罚说成“天”的意志。

  春秋战国时期,以孔子为代表的儒家,从“礼”和“仁”的思想出发,强调道德教化的作用,主张“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”

  墨家的代表墨子从“兼相爱,交相利”的核心思想出发,主张“以天为法”。从一定意义上讲,这是中国古代的一种接近自然法的思想。

  老子认为,“人法地,地法天,天法道,道法自然”。这也是中国古代历史上罕见的一种接近“自然法”的思想。但老子讲的自然法,不同于西方历史上盛行的自然法学说。

  管子讲,“法者,天下之程式也,万事之仪表也。”法家的主要代表人物商鞅和韩非强调法的作用和法的规范性。商鞅认为,“故法者,国之权衡也。”韩非则讲,“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”

  我国历史上历代封建王朝的法律是以君主名义制定的,即所谓“钦定”,而君主的权力却又被解释为“授命于天”。这种以“天”为中心的观念是一种哲理化的神学,与一般宗教神学有所不同,但仍是一种神学。

  南宋哲学家朱熹认为,“法者,天下之理”。这也是中国历史上较突出的一种法律哲学。在形式上与希腊斯多葛派所讲的理性相类似。

  中国近代思想家梁启超提倡法是国家意志的体现,应实行法治等观点:“国家之意志何,立法是已。”“法治主义是今日救时唯一之主义。”

  (八)外国思想家、法学家关于法的本质的学说有哪些?

  答:1、神学论 2、正义论 3、理性论 4、民族精神论 5、权力论和规范论 6、社会论

  (九)法的本质一般地说可分为三个层次:1、国家意志,即掌握国家政权阶级的意志。在阶级对立社会中时统治阶级意志的体现,在消灭了剥削阶级,已建立社会主义社会后时工人阶级领导下的广大人民的意志。2、法的第二层次的本质是法的最终决定因素——-物质生活条件。3、第三层次是非经济因素对法的影响。

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