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自考《法理学》第一章笔记

2007-01-09 15:16   【 】【我要纠错

  法理学的结构体系:法理学是研究法律现象及其一般性的、普遍性的、规律性的内在的联系的学科。法理学的主要任务是研究各种现象之下的,内在的、规律的联系。

  法理学的内容框架:1.法的本体论;2.法的发生论;3.法的价值论;4.法的运行论;5.法的关联论。

  教材中的重点是第一章和第二章的内容。

  第一章 法的本体

  第一节 法的定义

  法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。

  一般认为,法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。

  法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。

  一、法首先是一种社会现象,它不以人的意识为转移,是客观存在的;法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果。所以法既是一种客观存在,也是人们主观认识的产物。换言之,法是人们对客观事物认识的标签。

  法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和。

  二、从两个大的角度看,对法有两种理解:第一类是从法本身理解法律;第二类是从法的外部解释法的根源。

  1.西方法学学派:第一种为神意论,最古老的一种学说,主要代表人物是托马斯。阿奎那,欧洲中世纪的一个著名的学者,他强调法的本源是神,这是一种法的二元论,是神人二元论;第二种理性说,强调的是人类社会的法的二元论,西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现,西方的自然法学家基本上都是持这种观点的;第三种为主权命令说,法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的;第四种是意志说。它认为法律是公共意志、人民意志的体现;第五种为自由说,这个影响小一点,德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在,法就是作为理念的自由;第六种为事物性质说,孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系,这个所谓事物性质也是法的精神,影响相对也小一些;第七种为民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现,是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点;第八种为利益说,揭示法与社会利益的相关性,认为法的目的就是维护社会利益,社会利益是法的创造者。

  2.中国法学学派。(1)儒家;强调法是一种能力;(2)道家;强调法是一种自然法,但这里的自然法与西方的自然法不同;(3)法家;强调法的操作性。

  3.马克思主义强调,法表现的是一种正式性、阶级性、社会性。

  正式性:又称法的官方性、国家性,指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范;

  阶级性:在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志;

  社会性:法的内容受一定社会因素制约的,最终也是由一定社会物质生活条件决定的。

  一般主要考国法意义上的法,不是考哲理意义上的法。国法意义上的法包括四个方面,第一,是指国家专门机关和立法机关制定的法,有时候称之为成文法;第二,是指法院或法官在判决中创制的规则,即判例法;第三,是指国家通过一定方式认可的习惯法;第四,是指其他执行国法职能的法。

  三、法的特征

  1.法是调整人的行为的社会规范,具有规范性;

  所以法具有社会性;法不调整单纯的思想,法不调整所有的行为,法是调整人的行为的社会规范,强调的是法的反复适用性。

  2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范,具有国家意志性;

  公共权力机构一般指国家。

  3.法是具有普遍性的社会规范,具有普通性;

  普遍性的社会规范强调的是国家权力所及的范围内,平等对待一切社会成员,法律的要求始终对全人类具有普遍性。

  4.法律是以国家强制力保证实施的,具有强制性。

  这里特别强调国家强制力是通过法定程序间接地表现出来的。国家强制力不是唯一保证法律实施的工具。

  5.法是有严格的程序规定的规范,具有程序性。

  法是以权利义务为内容的社会规范;在社会成员之间财产关系上出现了"我的"、"你的"之类的观念,即是权利义务观念形成,这是法产生的主要标志之一

  四、法的作用

  1.法的作用的概念。

  法的作用是指法对社会发生的影响。法的作用体现在法与社会的交互影响中,直接表现为国家权力的行使,本质上是社会自身力量的表现。

  2.法的规范作用。

  法的作为分为规范作用和社会作用。规范作用是手段,社会作用是目的。

  法的规范作用包括:

  (1)对本人行为的指引作用;

  法对本人的行为具有引导作用,法律对人的行为的指引通常采用两种方式:确定的指引(通过设置法律义务,要求人们做出或抑制一定行为,使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限)和不确定的指引(选择的指引-指通过宣告法律权利,给人一定选择范围)。

  (2)对他人行为的评价作用;

  法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

  (3)对一般人行为的教育作用;通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响

  具体表现为示警作用和示范作用。

  (4)对当事人行为之间的预测作用;

  凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。

  (5)对违法行为人的强制作用。

  法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

  3.法的社会作用是指,法的本质、目的表现为社会性。法的社会作用表现为法具有政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。

  4.法的作用局限性。

  强调法的作用是有局限性的,表现为:(1)法律的调整对象、调整范围是有限的;(2)法表现为一种稳定性、普遍性,抽象性、概念性;(3)法律受人的因素影响;(4)社会其他因素对法的影响。

  例题:村民于晓玲想到山上砍一棵树,父亲劝阻她说,砍树要经有关部门的批准,否则违反《森林法》,于晓玲听从父亲的劝告没有砍树。此案例中反映出法的哪些功能。A.指引功能B.评价功能C.教育功能D.强制功能。答案:A、C.本案例中有三个行为,于晓玲想要砍树的表达行为、其父亲的劝诫行为、于晓玲听从父亲劝诫放弃砍树的行为。表达行为不受法律调整,劝诫行为具有教育作用,于晓玲放弃砍树的行为表现出一种指引和教育作用。

  例题:学者们认为,法不是万能的,其作用是有限的。其理由在于:

  1.法律重视程序,不讲效率;2.法律调整外在行为,不干预人的思想观念;3.法律强调稳定性,避免灵活性;4.法律反映客观规律,不体现人的意志。下列哪些理由是正确的:

  A.1.3.4 

  B1.2.4 

  C.2 

  D.3

  答案:C、D

  第二节 法的价值

  一、法的价值的含义

  法的价值是指,法这样一种社会规范有哪些为人这样的主体,所重视和珍视的性状、属性和作用。所谓价值是指客体能够满足主体的需要。

  (1)同价值的概念一样,法的价值也体现了一种主客体之间的关系;

  (2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义,它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分;

  (3)法的价值既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求。

  二、法的价值判断和事实判断

  法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值有多大价值进行的判断;

  事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。

  价值判断和事实判断的不同在于:取向,维度,方法,真伪

  (1)判断的取向不同:价值判断的取向是主体,而事实判断的取向是法律规则、法律制度;

  (2)判断的维度不同:价值判断与主体的情绪、理念有关,因此带有很强的主观性,而事实判断尽可能做到中立、客观;

  (3)判断的方法不同:价值判断的方法是规范性的判断,而事实判断是一种描述性的判断;(4)判断的真伪不同。价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度,而事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。

  三、法的价值种类

  价值的种类主要有三种:自由、秩序、正义。

  自由是指法通过制度的保障,使主体的行为任意化。有法律才有自由。

  秩序被认为是工具性的价值,这里强调的是秩序是社会生活的基础和前提。

  正义强调的是社会生活中主体的平等和公正。正义是法的基本标准。

  四、法的价值冲突

  由于社会生活的多元化,价值形式之间会发生冲突和矛盾。如,自由和秩序的冲突。将学校隔离起来,以避免学生大范围的感染SARS,就是通过限制自由来保证社会的秩序。再如:公平的效益。

  法的价值冲突是客观存在的。冲突的解决需要一种利益衡量和价值衡量。如何衡量呢?要注意以下三个原则:(1)价值位阶(价值排序原则);(2)个案平衡原则;(3)比例原则。

  在现代法律实践中,当法的价值发生冲突时,通常采取哪些原则?

  A.价值排序原则

  B.秩序优先原则

  C.个案平衡原则

  D.比例原则

  第三节 法的要素

  一、法律规则(即法的规则)

  1.法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。

  所谓假定条件,指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:(1)法律规则的适用条件;(2)行为主体的行为条件。

  所谓行为模式,指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。分为三种:(1)可为模式;(2)应为模式;(3)勿为模式。处于核心地位。

  所谓法律后果,指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果又分为两种:(1)合法后果,又称肯定式的法律后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果,又称否定式的法律后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止,或要求恢复、补偿等。

  2.法律规则和法律条文的关系:法律条文是表现法律规则的形式;法律规则是法律条文所要表现的内容。法律规则和法律条文的关系一般是对应的。

  3.法律规则的分类:

  授权性法律规则和义务性法律规则;按照规则的内容规定不同

  所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。有的规则既是权利性规则又是义务性规则,如教育权。

  所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:(1)命令性规则(婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚,需征得现役军人的同意);(2)禁止性规则。

  我国刑法规定: “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规范?

  A.授权性规范;

  B.义务性规范;

  C.命令性规范;

  D.禁止性规范。

  [答案]A

  确定性法律规则、委任性法律规则和准用性法律规则;按照规则的内容的确定性程度不同

  所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

  所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如由……依本法另行规定。

  所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如适用……规定。

  授权性法律规则主要针对公民、自然人的,委任性法律规则主要针对国家机关、机构的;

  授权性规则规定公民可以享受,可以不享受权利,有选择性,委任性规则是委托某个机关去做,没有选择性,必需要做。

  强行性法律规则和任意性法律规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同

  所谓强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则,职权性规则属于强行性规则;

  所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中,有些属于任意性规则。如我国法律规定,合资企业的产品可以出口,也可以在中国市场销售。

  例1:下列有关法律规则的表述,正确的有(多选)

  A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成

  B、“代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据;对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密”,此规定的前一句话为任意性规则,后一句话为强行性规则

  C、“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定”,此规定为准用性规则

  D、“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭”这是一条确定性规则

  {答案及注解]ACD.

  [命题目的]考对法律规则概念与分类的把握

  [解题关键]概念要清楚,熟知各种法律规则的特点

  [错解剖析]BCD一般不会出错,对各类法律规则的把握,不一定去背定义,了解其特征即可:在立法用语中,有“有权”,“享有权利”,“可以”等字样的为授权性规则;有“有义务”,“须得”,“要”,“应”,“必须”等字样的为义务性规则,它属于义务性规则中的命令性规则;有“禁止”,“不准”,“不得”,“不应当”,“严禁”,“不要”等字样的也为义务性规则,它属于义务性规则中的禁止性规则;有“由依据另行规定”字样的是委任性规则;有“参照”,“依据规定”,“适用规定”字样的属准用性规则;内容确定、具有强制性质的是强行性规则;规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定、以及法律关系内容的法律规则为任意性规则。

  由此可见,CD是对的,B是错的,它的前一句话为授权性规则,后一句话为义务性规则。

  关键是A项,之所以会出错,是因为把“任何法律规则”等同于“任何法律条文”了——若说“任何法律条文都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成”,那肯定是错的;但“任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成 ”这句话却是正确的。

  例2:下列何种表述不属于法的规则?

  A.公民的权利能力一律平等

  B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用

  C.合同的当事人应当按照合同的约定,全部履行自己的义务

  D.党必须在宪法和法律范围内活动

  「答 案」ABD

  「知识点」法律规则

  「详 解」法的规则,即法律规则,是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。看一个法律条文表述的是不是法律规则,关键看该法律条文是否表述的是权利或者义务;如果表述了权利或者义务,那么就是法律规则。C选项具体规定了合同当事人履行合同约定的法律义务,因此表述了一个法律规则。A、B表述的都是法律原则;D选项压根儿不是法律条文,当然谈不上法律规则了。

  二、法律原则

  1.法律原则的理解。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。

  2.法律原则的分类:

  政策性原则和公理性原则;基本原则和具体原则;实体性原则和程序性原则。

  3.法律原则和法律规则的区别:

  (1)内容上,法律规则规定的内容比较具体,法律原则规定的内容比较抽象;

  (2)从适用范围上看,法律原则的适用范围广于法律规则;

  (3)在适用方法上,法律规则具有排他性,而法律原则不具有排他性。

  三、权利和义务

  1.权利和义务是法学中的核心概念。

  2.权利是对法律规定的法律主体作出某种行为的许可;义务是由国家法律规定的主体(义务人)必须履行的责任。

  3.权利和义务的分配。

  权利和义务具有四个方面的关系:从结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握

  (1)从结构上看,权利和义务紧密联系不可分;

  (2)从数量上看,权利和义务总量平衡;

  (3)从产生发展看,权利和义务经过了从浑然一体到相对分裂再到相对一致的过程;

  (4)从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同,因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。从价值取向来看,权利强调保障个人自主,义务强调国家。在民主法治社会,权利是第一性的,义务是第二性的,设定义务是为了更好的保障权利。

  例1:从权利和义务产生和发展看,下列观点错误的是:(单选)

  A、在原始社会,权利和义务还浑然一体,没有分离

  B、在阶级对立的社会,权利和义务发生了分离

  C、在社会主义社会,权利和义务既对立又统一

  D、在阶级对立的社会,权利和义务在总量上是不平等的

  此题选D.

  例2:下列何种表述符合权利与义务的一般关系?

  A、法律权利和义务相互依存

  B、权利和义务具有一定的界限区别

  C、在任何历史时期,权利总是第一性的,义务总是第二性的

  D、权利是义务,义务也是权利

  「答 案」AB

  「详 解」

  权利与义务的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件,因此,法律权利和义务相互依存。A选项正确。

  权利与义务都有一个适度的范围和限度。对于公民权利而言,法律不限制的,即为公民的权利和自由;对于公民义务而言,必须有法律的规定才是义务。因此,权利与义务存在一定的界限区别。B选项正确。

  一般而言,在等级特权社会,法律制度往往强调以义务为本位,权利处于次要的地位;而在民主法治社会,法律制度较为重视对个人权利的保护。因此,并不是任何历史时期,权利总是本位的,第一性的。因此C选项错误。

  对于公民而言,权利意味着利益,而义务意味着负担,因此公民权利与义务并不是一回事;当然,对于国家机关而言,权利(权力)也是它的义务。因此,D选项错误。

  四、法律概念

  法律概念是指,对各种法律现象的概括所形成的术语。

  法律的解释、生效时间、修改机关等等都是由法律的技术性事项规定的。

  第四节 法的渊源和分类

  一、法的渊源

  法的渊源是指法的形式上的渊源,也就是效力渊源。不同的国家机关创制的法律有不同的效力。

  二、渊源的分类

  法的渊源多种多样,可以从不同的角度作不同的分类:(1)根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源,表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。(2)从法的渊源与法规范关系的角度,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源,学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。(3)根据是否经过国家制定程序,法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。(4)根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。最重要的一点是要掌握:正式渊源和非正式渊源。正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源;非正式渊源是具有法律意义的,但尚未在正式的法律文书中得到规范的渊源。

  下列有关法的渊源与分类的表述,正确的有(多选)

  A、法的渊源指法的源头,通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源、文件渊源、形式渊源等

  B、仅在部分地区适用的分类,称为法的特殊分类

  C、根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源

  D、当代中国法的渊源,包括宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等

  {答案及注解]AB.

  [命题目的]考对法的渊源与分类概念的把握

  [解题关键]搞清概念。

  [错解剖析]A对,法的渊源就是包括着几种分类;B对,按法的特殊分类,可将法分为:公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等;与此相对应的,是法的一般分类,指世界各国都基本适用的一种法的分类,据此,可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法与不成文法等;C错,根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源;从法与法规范关系的角度,才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源——前者制制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源,后者指学说等与法规范、法条文间接相关的渊源;D错,宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系;而宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等,才是当代中国法的渊源。

  这部分内容,需要把握的知识点还有:

  1)实质意义法的渊源与形式意义法的渊源:前者是指法的内容来源;后者是指法的效力渊源,即具有不同效力和地位的法的不同表现形式,如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国,对法的渊源的理解,一般指后者,主要是各种制定法;

  2)法的正式渊源与法的非正式渊源:指根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类,若是,如制定法,即为正式渊源,若不是,如正义标准、理性原则、道德观念、社会思潮、公共政策、习惯等尚未在正式法律中得到权威性明文体现的、具有法律意义的准则和观念,即是非正式渊源;

  3)法的渊源的分类,还有制定法渊源与非制定法渊源,主要渊源与次要渊源等,但最主要的分类是正式渊源与非正式渊源;

  4)是法的一般分类的标准:国内法与国际法——按创制与适用的主体不同;根本法和普通法——按效力、内容和制定程序的不同;一般法和特别法——按效力范围的不同;实体法和程序法——按规定的具体内容不同;成文法与不成文法——按创制与表达形式的不同。

  三、当代中国法的渊源

  1.当代中国法的渊源主要表现为各种形式的制定法:

  (1)宪法;

  (2)法律;

  (3)行政法规;

  (4)地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件;

  (5)特别行政区的法律;

  (6)规章;

  (7)国际条约、国际惯例。要特别注意的是地方性法规的制定机关是省一级的人大及其常委会,省级人民政府所在地的人大及其常委会,经国务院批准的较大市的人大及其常委会,经济特区的人大及其常委会。国家加入国际条约、国际惯例后,应遵循国际条约、国际惯例,但是国家声明保留的原始法律除外。

  2.国家政策也是法的非正式渊源(习惯也是非正式渊源)。民法通则第6条规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。

  3.习惯,除非经过国家的认可才能成为法的正式渊源。我国不认可判例、学说为法的渊源。

  下列有关法的渊源的表述哪些是不正确的

  A、法的非正式渊源是指不能被国内法院适用的法的渊源

  B、在我国,宪法。法律等主要是根据其所调整的社会关系作出的分类

  C、根据条约必须遵守的原则,一切国际条约、国际惯例均构成当代我国法的渊源

  D、根据有关我国相关法律规定,国家政策可以作为我国法院审理案件的依据

  答案:A、B、C

  释:A项的“表述是不正确的,非正式渊源是可以被法院适用,大家可以看到非正式渊源就是说它本身是有法律意义的,只能说现在还没有明示表达、明确表达,所以这个表述是有错误的,应该选上。B项”在我国,宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类“,大家看到出题的时候张冠李戴,错在哪里?宪法、法律、行政法规、地方性法规是根据法的渊源,从这个角度来进行分类的,根据社会关系作出的分类是宪法、行政法、民法、商法等。这个表达也是错误的,也应该选上。C项”根据条约必须遵守的原则,一切国际条约、国际惯例均构成我国当代法律渊源之一“,这里面错误是很明显的,条约是必须遵守的,但是只有我国参加的才是。

  四、规范性法律文件的规范化和系统化

  1.规范性法律文件的规范化主要是内部和谐、外部协调。

  2.规范性法律文件的系统化主要指法律汇编和法典编纂的问题。法典编纂是立法活动,只能由特别的国家机关进行。

  五、法的分类

  这里讲的法的分类是指一般法与特别法、根本法与普通法、国内法与国际法、实体法与程序法的分类。

  第五节 法律部门与法律体系

  一、法律部门是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。划分法律部门的标准是调整对象、调整方法。划分法律部门原则是粗细恰当、多寡合适、主题定类、逻辑与实用兼顾。

  二、法律体系,也称为部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系是一国国内法构成的体系,不包括完整意义的国际法即国际公法。法律体系是一国现行法构成的体系,反映一国法律的现实状况,它不包括历史上废止的已经不再有效的法律,一般也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。

  法律体系不涉及国际法的内容。法律体系涉及的法律是现行有效的,它不涉及无效法律。

  三、当代中国的法律部门包括宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。

  法律体系与立法体系、法律体系与法学体系的联系与不同,法律体系与法系的不同。

  “一国两制”社会背景下的法律体系问题。总的一条,“一国两制”并不意味着中国有两个法律体系,中国也仍然只有一个法律体系,法律体系是统一的,因为在“一国两制”之下,我国的国家主权无论对内对外,都仍然是统一的,我国制定国家根本大法的最高立法权是惟一的;并且基本法是根据我国的宪法而制定的,而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点。

  第六节 法的效力

  法的效力指法的约束力,也就是法律的适用范围。我国采用的是以属地为主,属人主义和保护主义为辅的适用原则。法的效力分为对人的效力、空间效力和时间效力。在法的时间效力中要注意溯及力的问题。近代以来,各国普遍采用法不溯及既往的原则,我国也采用法不溯及既往的原则。从旧兼从轻是对法不溯及既往的突破,但它的目的也是有利于公民。

  下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的?

  A.法律不经公布,就不具有效力;

  B.一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的;

  C."法律仅仅适用于将来,没有溯及力",这项规定在法学上被称为“从新原则”;

  D.法律生效后,应该使一国之内的所有公民知晓,所谓“不知法者得免其罪"”。

  D项“法律生效后,应该使一国之内的所有公民知晓,所谓 ‘不知法者得免其罪’”,这个选项也是出得比较多的套路,前半句是真话,后半句是假话。

  C项“法律仅仅适用于将来,没有溯及力”,这项规定在法学上被称为“从新原则”,书上只是提了从旧兼从轻原则,当然还有很多原则书上没有具体说出来,从旧原则、从新原则、从旧兼从轻、从新兼从轻,等等,不知道具体含义没有关系,可以推论一下,从新原则就是有溯及力,对于它颁布生效以前的行为,从旧兼从轻就是讲原则上没有溯及力,但新法和旧法相比较的时候新法不认为是犯罪,或者新法的处罚更轻的时候就要按照新法来处理,这个时候有溯及力了,所以这个说法也是错误的。B项错误在于法律效力的高低是由法律渊源即宪法、法律、行政法规等决定的,不是由刑法、民法、行政法等法律部门决定的。A项,法律不经公布,就不具有效力,公布是法律真正具有效力的关键步骤。

  第七节 法律关系

  一、法律关系的概念和种类

  (一)法律关系的性质和特征

  法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。没有法律规范就没有法律关系,它的调整对象是社会关系。法律关系是合乎法律规范的社会关系。根据此一定义可以看出,法律关系具有如下特征:

  1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性;

  2.法律关系是体现意志性的特种社会关系;

  3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

  例1:根据我国法律的规定,下列哪些情况可以形成法律关系

  A.刘某因赌博欠吴某10000元

  B.甲区查处有火灾隐患的企业,有关人员或被拘留,或被处以重罚

  C.何某为赶回家,将已过期限的身份证涂改,机场安检站不予放行登机

  D.任某在医院进行肾移植手术

  答案:B、C、D

  判断A项的时候,你首先知道法律关系的概念是什么,首先法律有规定的,第二有一种特殊的法律上的权利义务关系,刘某赌债问题,民法上有没有规定?没有规定,所以形不成。因此不能选;B项应该比较清楚,警方去查吧,如消防部门就属于警方。但我要换一个,不说警方,甲区教育局或者说卫生局,查处存在火灾隐患的企业,有关人员或被重罚或被警告,这个形不形成法律关系?卫生局来查你,罚你款,大过年发点红包,形不形成法律关系?同样形成。他有什么权去查,前面说警方是有权去查,形成法律关系;他这个是越权,越权形不形成法律关系?一样的,你去查了以后对人家那边有没有损害,所以他是另外一个方面形成法律关系,他是侵权,或者是人身赔偿关系,所以说一样的形成,关键法律上就规定了,你没权去查,你查了以后你会怎样,这个是应该形成。所以要选。

  C项应该形成,首先一个,两个行为都可以形成,第一个他涂改身份证形不形成法律关系?第二个检查部门不给他放行,形不形成法律关系?所以注意法律关系一个概念,法律调整形成的一种特殊的权利义务,只要首先有法律调整,首先明确的法律有没有调整。所以也要选。

  D项肯定形成。不形成的话这手术做了,我就可以走了,可以不交钱了,医院也没法起诉了,肯定形成,至少有民事上的法律关系。

  例2:下列哪些不属于法律关系范畴?

  A.限制行为能力人之间的法律权利和义务关系;

  B.奴隶主对奴隶的占有使用关系;

  C.政党章程所规定的权利义务关系;

  D.无效的合同关系。

  我们要注意提问的是下列行为哪些不属于法律关系范畴,

  A项,很显然,比如十三四岁的小学生互相之间送个图书什么的,送上一二十块钱的礼物等,这肯定应该形成的。B项首先判断的时候先想一想法律关系的概念是什么,法律调整的,他没说是当代法律调整的,没特别指出必须是当代哪国调整的,只是说法律调整的,另外一个有一种特殊的法律上权利义务关系,所以这个是属于法律关系。C项不属于法律上的权利义务关系。D项无效的法律关系,首先法律有没有调整,然后分析无效法律关系的权利义务。法律关系本身和法律关系所要保护的关系是两个关系,还有一个法律关系本身与法律关系引起的另外一个社会关系,是两个关系。你应该想想这个无效的合同关系,比如说我们现在婚姻法里不是有个无效婚姻吗?比如强迫的、不到年龄的,这些都是无效的,无效的从一开始法律上就没有它的位置,没有法律上的权利,我们确定某某和张三是一个无效的婚姻关系,随后某某说根据法律上的规定,我对你有什么权利,你对我有什么义务,法律上有没有规定了?没有,所以我们确定这个合同是无效的,法律上根本没有规定无效的合同的权利和义务,法律上规定只是无效的合同引起的另外一个社会关系的一些权利义务。所以无效的合同关系不属于法律关系。

  (二)法律关系的种类

  1.调整性法律关系和保护性法律关系(按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同):前者基于人们的合法行为而产生,执行法的调整职能的法律关系,不需要适用法律制裁;后者是由于违法行为产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系,如刑事法律关系;

  2.纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系(按照法律主体在法律关系中的地位不同):前者为不平等的主体之间,如亲权、上下级行政机关,此时主体之间权利与义务具有强制性,不能随意转让和放弃;后者为平等法律主体之间;

  3.单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系(按照法律主体的多少及其权利义务是否一致):前者权利人仅享权利,义务人仅履行义务;中者为特定双方法律主体之间,存在着两个密不可分的单向权利义务关系,如买卖关系;后者为三个或三个以上相关法律关系的复合体,如人事调动关系,至少三方面,调出单位与被调动者,调出单位与调人单位,调人单位与被调动者。

  4.第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)(按照相关的法律关系作用和地位不同)。如实体和程序法律关系中,实体为第一,程序为第二。

  二、法律关系的主体

  强调的是能够参与法律关系的主体,包括自然人、法人和国家。法律关系的主体必须具有权利能力和行为能力。

  三、法律关系的内容

  (一)法律关系主体的法律权利和法律义务

  法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务(法律上规定的权利和义务)虽然都具有法律属性,但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法律效力还是存在一定的差别。具体表现在三个方面:

  (1)所属的领域不同;

  (2)针对的主体不同;

  (3)法律效力不同。

  法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念,它们既有联系也有区别。两者的联系表现在:权利以权利能力为前提,是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是:

  第一,任何人具有权利能力,并不必然表明他可以参与某种法律关系,而要能够参与法律关系,就必须要有具体的权利。

  第二,权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格,而权利本身不包括义务在内。

  (二)法律关系主体的权利和义务的实现

  权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。国家除了要不断创造和改善物质条件、政治条件和文化条件以外,还必须建立和健全法治,通过法律手段的完善来保证两者在社会生活和社会关系中的落实。

  就权利本身来讲,它在现实法律生活中总是表现为外在的行为,因此总归有一个适度的范围和限度。超出了这个限度,就不为法律所保护,甚至可能构成“越权”或“滥用权利”,属于违法行为。

  义务也是有限度的。而要求义务人作出超出“义务”范围的行为,同样是法律所禁止的。第一个主体资格的限制,农村里说 “父债子还”,但在我们现在的法律里面、国家法律制度里说父债它以实际遗产为限;第二,时间的界限问题,如时效、追诉时效;第三个利益的界限问题,也就是说你在履行义务享有权利的时候,你要求别人义务承担的时候你要考虑一个平衡问题,权利义务的平衡问题。

  四、法律关系的客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象,包括物、人身、精神产品、行为结果。

  五、法律关系的产生、变更和消灭

  (一)法律关系产生、变更和消灭的条件

  法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程。它的形成、变更和消灭,需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二:一是法律规范;二是法律事实。

  所谓法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

  (二)法律事实的种类

  1.法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件(如政变、游行示威)和自然事件(如地震、海啸)两种。注:客观事件中,是依当事人的意志为转移就不能属于事件,是依他人的意志为转移但是不依当事人意志为转移的而引起的一些社会性的事件那可以作为法律事件。

  2.法律行为。法律行为可以作为法律事实而存在,能够引起法律关系形成、变更和消灭。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分,故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。

  在法学上,人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体(两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭),称为“事实构成”。例如房屋买卖,除双方签订合同,还需要登记过户。同一法律事实可引起多种法律关系变化,如工伤致死,引起蔻,婚姻关系消灭,继承、保险关系产生。

  第八节 法律责任

  一、法律责任是指由违法行为、违约行为、或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果,法律责任的产生会导致不利后果。法律责任是对法律权利的救济措施,体现了国家权力。法律责任能够促使义务的履行。

  ●法律责任的特点

  1.承担法律责任的最终依据是法律。

  2.法律责任具有国家强制性。

  ●法律责任与权力、权利与义务的关系

  法律责任与法定权利与义务有密切的联系。首先,法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限,以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利;其次,在权利受到妨害,以及违反法定义务时,法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据;再次,法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。总之,法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为,救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段,是保障权利与义务实现的手段。

  下列说法中正确的是(多选)

  A、承担法律责任的最终依据是法律

  B、在权利受到妨碍以及违反法定义务时,法律责任是救济权利

  C、法律责任通过设定否定的法律后果成为对权利义务得以实现的保证

  D、法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限

  {答案及注解]ABCD

  [命题目的]考对法律责任特点的理解。

  ●法律责任的种类

  1.刑事责任;2.民事责任;3.行政责任;4.违宪责任

  将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任、国家赔偿责任与违宪责任的标准是:(单选)

  A责任的内容 (财产与非财产责任)

  B责任的人数 (个人责任与集体责任)

  C责任的程度 (有限责任与无限责任)

  D引起责任的行为性质

  此题答案为D.

  二、法律责任的归责和免责。法律责任的归责是指由特定的国家机关或其授权机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认,归责要遵循合法(责任法定)、公正、效益、合理性原则。法律责任的免责形式有:时效免责、不诉及协议免责、自首立功免责、履行不能免责。法律责任的免责不只是免除法律责任,实际上是免除其具体的责任承担。

  免责又称为法律责任的免除,指虽然违法者事实上违反了法律,并且具备承担责任的条件,但由于法律规定的某些主观或客观条件,可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。理解时,我们要注意到这样几个观念:第一,免责首先意味着他有责任,在有责任的情况下才谈得上部分责任的免除和全部责任的免除,我们说正当防卫、紧急避险本身不负法律责任,所以不存在免责的问题。第二,法律责任的这种免责不同于“不负责任”和“没有责任”。第三,免责也不能混同为“证成”,部分或全部免除责任并不意味着特定的违法行为是合理的、法律允许或法律不管的,更不意味着这些被免责的行为是法律赞成或支持的。

  三、法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

  法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面,法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提,法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的,是强制责任主体承担否定的法律后果,惩罚违法者,恢复被侵害的权利和法律秩序。另一方面,法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁,有法律责任不等于一定有法律制裁。这个观念一定要注意到,就是说从违法行为到法律责任到法律制裁实际上是一个不断缩小的口子,违法行为被追究法律责任的恐怕不一定是百分之百,而有法律责任的实际受到法律制裁的肯定也不一定是百分之百。

  刑事制裁,民事制裁,行政制裁,违宪制裁。

  根据我国有关法律的规定,下面这些行为哪一个不能减轻或免除法律责任?

  A.家住偏僻山区的蒋某把入室抢窃的康某捆绑起来,关押了6个小时以后才把康某押到40里以外的乡派出所,

  B.蔡某偷了一辆价值150元的自行车,10年以后被人查出,

  C.医生李某征得患者王某的同意锯掉其长有肿瘤的小腿。

  D.高某在与三个青年打架时拿出刀子将对方刺成重伤。

  他跑到我家来我和他搏斗,把他制服了,我们可以想像一下情况,如我也饿了休息一下再把他送到派出所,或者说天黑了、晚上了,所以A可以免责的。B时效免责问题,这个早就该合法化,所有权早就该转移了,这个也是能够免责的。C项也不是,这是有利行为,没有危害性。上面几个都不是,那么答案应该是D了。D项高某在三个青年打架时拿出刀子将对方刺成重伤,一个对三个,主要还是考虑是否正当防卫,是不是防卫过当,我们大家知道紧急避险过当,这是属于免责范围,但是单纯的正当防卫和紧急避险,不属于免责,这个还是属于正当防卫,不是防卫过当的问题,虽然不是非常清楚。运用排除法,选择最有可能的。

本文转载链接:自考《法理学》第一章笔记

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