第三章　法的演进

　　第一节　法的起源

　　一、法的起源有各种各样的学说，如神创说、暴力说、契约说、发展说、合理管理说。

　　马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法律是根本不同的。

　　马克思主义认为，法产生的根源是由三方面决定的：

　　1.经济基础（私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源）；

　　2.阶级根源（阶级的产生是法产生的阶级根源）；

　　3.社会根源（社会的发展是法产生的社会根源）。

　　二、法产生的标志有：

　　1.国家的出现；

　　2.权利义务的观念的形成；

　　3.法律诉讼和司法的出现。

　　三、法与原始社会规范的主要区别

　　1.两者产生的方式不同。

　　2.两者反映的利益和意志不同。

　　3.两者保证实施的力量不同。

　　4.两者适用的范围不同。

　　四、法产生的一般规律：

　　1.从个别调整到规范性调整；

　　2.从习惯到习惯法，从习惯法到指定法；

　　3.从与宗教规范、道德规范浑然一体到相对独立、分化。

　　关于法的起源，下列说法正确的有（多选）

　　A、法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象

　　B、法的产生，经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程

　　C、法的产生，经历了从习惯到习惯法、再从习惯法到制定法的发展过程

　　D、法的产生，经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程

　　（答案及注解）ABCD.这几个答案都是对的。

　　第二节　法的历史发展

　　一、法的历史类型

　　法的历史类型是马克思主义的观点，马克思主义认为法的历史类型是法的发展的特殊形式。根据法产生的经济基础、法所体现出来的阶级意志的不同，可以将法的历史类型分为：1.奴隶制法；2.封建制法；3.资本主义制法；4.社会主义制法。

　　二、法的发展从其他角度还可以分为其他的类型。如：英国的梅因认为法的发展是从身份法到契约法的发展；美国的庞德认为法的发展有五个阶段；我国的学者也认为法的发展是从义务本位到权利本位的发展。

　　三、资本主义法

　　资本主义法的独特影响：

　　1.资本主义法从封建社会中后期开始萌芽；

　　2.资本主义法的正式产生是资产阶级通过资产阶级革命，建立起资产阶级政权来完成的；

　　3.资本主义法有一个自我完善发展的过程。

　　资本主义法有这样三个方面特点：

　　（1）从经济上来看，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则；

　　（2）从政治上看，维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度；

　　（3）从法律本身看，维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。

　　四、社会主义法

　　中国的社会主义法是在彻底摧毁国民党法的基础上建立起来的；中国的社会主义法是旧民主主义和新民主主义的延续；中国的社会主义法经过了一个从新民主主义到社会主义的过渡时期；中国的社会主义法有一个曲折的发展过程。

　　五、法的继承和法的移植

　　（一）法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。

　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：

　　（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。

　　（2）法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

　　（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。

　　（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

　　下列关于法的继承的说法，正确的是：（多选）

　　A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透

　　B、法的相对独立性决定了法的发展过程延续性和继承性

　　C、反映法的一般价值的原则，是法的继承内容之一

　　D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系

　　{答案及注解]BC

　　[命题目的]考对法的继承的含义、根据及内容的认识

　　[解题关键]熟悉相关知识，对关键的字、词运用要准确。

　　[错解剖析]A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。而法的继承只能是纵向的，单向的，即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。C也是错的，法作为一种文化现象，其发展表现为文化积累的过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。

　　法的继承是客观存在的，其根据为：

　　1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；

　　2）法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。这种相对的独立性，决定了法的 发展过程的延续性和继承性；

　　3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产；

　　4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典。

　　法的继承的内容主要有：

　　1）法律术语、技术、形式；

　　2）有关社会公共事务的法律规定（包括技术规范）；

　　3）反映市场经济规律的法律原则和规范；

　　4）反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。

　　（二）法的移植强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

　　法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

　　继承体现时间上的先后关系，移植是一个空间上的，强调空间上的关系。

　　法的移植有其必然性和必要性：

　　（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；

　　（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；

　　（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；

　　（4）法的移植是对外开放的应有内容。

　　法的移植的三种类型：

　　第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；

　　第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

　　第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

　　法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。

　　1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的？

　　A.三者都归属于同一法的历史类型；

　　B.法的发展过程具有历史延续性；

　　C.法律概念、技术和原则具有继承性；

　　D.它们之间存在着相互移植的关系。

　　A项表述是不正确的，罗马法属于奴隶制法，而《法国民法典》、《德国民法典》则属于资本主义法。B项是正确的。C项也是正确的。D项“它们之间存在相互移植的关系”。什么叫相互？什么叫相互移植？你想罗马法在前，它能移植《法国民法典》吗？所以不可能相互移植。

　　第三节　法的传统、法的现代化、法治理论

　　（参见教材第三章第三节、第四节、第五节）

　　法的传统、法的现代化、法治理论，是从历史发展的角度来讨论的。

　　一、法的传统

　　1.法的传统是指世代相传的、相互承继的法的观念、制度的总和。与法的传统相关联的是法的文化。法的文化是指把文化作为一种分析工具，用来观察法律问题；法的文化是用延续性的观点来找到法的特殊性、法的地域性的问题。

　　中国的法律传统有其自身的特点，如以儒家思想作为法律的指导思想，强调人的作用、道德的作用；以和谐作为法律的核心目标；司法与行政基本上合二为一，行政兼理司法；制定法发达，法律形式多样等。

　　我国的法的传统有以下特点：以马克思主义为理论基础，同时受到中国和西方国家法的传统的影响。

　　2.法律文化

　　（1）法律文化是一个含义非常广泛的概念，是文化的一种具体形态，一般指法律规范、法律制度以及包括法的制定、法的实施在内的法律实践，人们从事各种法律活动的行为模式；同时也指人们关于法律和法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。

　　（2）法律文化是法的传统的重要方面和主要内容，一个国家的法的传统更多的是通过法律文化，尤其是固有法文化表现出来的。

　　（3）法律文化不同因素的差别往往可以成为划分不同法律文化的标准，如按照法的渊源和结构的差别可以分为习惯法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。

　　3.法律意识。法律意识是指人们对法的现象的观点、知识、心理态度的总称。法律意识是一种观念的法律文化。法律意识对法的制定、实施是非常重要的。

　　法律意识与其他社会意识一样，有其相对的独立性，表现在：第一，它不是消极地被社会存在所决定而是积极地反作用于社会存在；第二，法律意识的发展具有历史继承性，每一历史时期的法律意识都与以往的思想成果有着联系和可以继承吸收的关系；第三，它同其他社会意识之间相互作用、相互影响；第四，法律意识可以相对地落后或超越于社会存在，走在经济发展的后面或前面。

　　4.法系

　　法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。

　　方法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响更大的是大陆法系（民法法系）和英美法系（普通法系）。

　　法系是对法的传统的分类，主要有民法法系和普通法系。民法法系是指以古罗马法，特别是以19世纪初的《法国民法典》发展起来的法律的总称。普通法系是指以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础产生和发展起来的法律的总称。美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰，从法的传统上来说，更接近民法法系。民法法系和普通法系的主要差别在于：（1）在法律思维上，民法法系是演绎型的；普通法系是归纳型的。（2）在法的渊源上，民法法系的正式渊源是自然法；普通法系的正式渊源是自然法和判例法。（3）在法律的分类上，民法法系分为公法和私法；普通法系分为普通法和衡平法。（4）诉讼程序和判决程式不同。在诉讼程序上，民法法系主要采取纠问式；普通法系主要采取对抗式。（5）在法典编纂上，民法法系强调的是法典编纂的严谨性、完整性；普通法系强调的是单行性法典编纂，不强调完整的法典编纂。在实践中，两大法系是在不断的相互吸收、相互借鉴的。

　　大陆法系与英美法系的主要区别表现在哪些方面

　　A.法律渊源

　　B.法律分类

　　C.法律编纂

　　D.诉讼程序和判决层次

　　答案：A、B、C、D

　　二、法的现代化

　　法的现代化是指与现代化的需要相适应的法的现代性因素不断增加的过程。法的现代化分为内发型的现代化和外源型的现代化。中国的外源型的现代化带有反复性和被动性的特点，可以说中国的法的现代化进程是比较坎坷的。

　　内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程；

　　外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，更终导致法律文化领域的革新。

　　当代中国法治现代化的历史进程与特点

　　1、由被动接受到主动选择。

　　2、由模仿民法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。

　　3、法的现代化的启动形式是立法主导型。

　　4、法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。

　　三、法治理论

　　1.法治的概念。法治是依据法律的治理。

　　法治实际上包含了许多层面的含义，它是指一种治国的方略、社会调控方式，法治是与人治相对立的一种治国方略。法治强调以法治国、法律至上，法律具有更高的地位。亚里斯多德就明确提出“法治应当优于一人之治”。

　　法治又是指一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。

　　法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。

　　总的来说就是法治包括实质意义上的法治和形式意义上的法治，也就是强调两者的统一，形式意义上的法治强调“依法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制，实质意义的法治强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。

　　2.法治意味着法律介入社会生活的广泛性和正当性。

　　3.法治与人治的联系。法治相对于人治更稳定；法治强调的是权力制衡、法律救济。

　　4.法治与法制的区别。两者都强调了静态的法律制度以及将这种静态的法律制度运用到社会生活当中的过程。两者更大的不同表现在：法制的概念不包含价值；法治包含了价值内涵，强调了人民主权。

　　法制只是强调形式意义方面的内容，而法治既强调形式意义的内容又强调实质意义的内容。法制更偏重于法律的形式化方面，强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身，它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定。这也正是法治的第一方面（形式意义的法治）所要求达到的目标。由此可见，法制是法治的前提条件和基础。没有法制，也就谈不上法治。但另一方面，仅仅强调法律的形式化方面，还并不能揭示法治（尤其是实质意义的法治）的更深一层的内涵。

　　5.依法治国的标准是：通过法律保障人权、限制公共权力；强调良法的治理；通过宪法确立分权和权力制约的权力制衡关系；赋予广泛的公民权利；确立普遍的司法原则。我国成为法治国的条件是：1.制度方面：需要有完备的法律和系统的法律体系，权力相对平衡和相互制约，司法体制、执法制度的健全和其人员的高素质，健全的律师制度；2.思想方面：树立起法律至上、权利平等、权力制约、权利本位的思想。

　　法治应当包含两重意义，已经成立的法律或者普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。这段话是谁阐述的？

　　A. 马克思

　　B.恩格斯

　　C.列宁

　　D.亚历士多德

　　答案：D

　　“依法治国，建设社会主义法治国家”的提出，对我国有重要的意义。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》第13条修正案，在《宪法》第5条增加一款，明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这就以根本大法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。这预示着：中国将依靠政府的推进，辅之以社会（民间）的力量，走向法制现代化（法治化）的道路。

　　第一，社会主义法治国家实现的标志。什么样的情况下才算实现社会主义法治国家？我们这里面强调七个方面：（1）在立法方面，要有完备的法律体系；（2）法律至上，宪法和法律具有更高权威性；（3）实现“民主的法制化”和“法制的民主化”；（4）国家的权力监督和制约机制的形成和良性循环；（5）“依法行政”、公正司法制度的有效的保障；（6）尊重、保障和实现人权；（7）国家的法律秩序稳定、人民生活幸福。这些实际上是综合性的。

　　第二，在我们国家实行法治还需要注意一点，我们国家的法治不是内生性的，而是一种外发性的，是在外力的启发诱导下来进行的，所以我们的法治有一种天然的不足、天然的缺陷。同时，我们的法治不是在市场经济发育成熟的情况下进行的，而是一个农业文明比较浓厚的情况下提出的，所以物质储备、经济条件也有些问题。而且，我们国家过去所要强调的一种人治、人的统治的传统，所以现在要对传统进行这么大的变革的时候，问题是显而易见的，所以我们现在法治建设中出现了很多的矛盾和问题，面临着国情与理想、变革法制和守成法制、国家权力与公民权利、反腐败与经济增长、本土化与国际化、普适性和地方性等矛盾。这表明我们的法治建设离成功还有相当的距离，我们现在只是已经进入了这个过程，离目标还比较远，还有很多问题需要解决。

　　第三，为实现法治，我们需要创造一些条件，这些条件大致包括四个方面：（1）市场经济的发展；（2）政治体制改革的进行和民主政治建设的完善；（3）精神文明建设的发展和公民的民主、法律、道德意识的提高；（4）立法体制、司法体制的改革和法律监督体系的一种完善，等等。总的一条，我们大家可以感觉到法治在中国还有一段漫长的路，但前景应该是明确的。