第十一节 国际投资的多边国际公约

　　一、《多边投资担保机构公约》

　　（一）产生背景

　　为了促进国际投资的发展，早在1948年，世界银行就提出了有关多边投资保险计划的设想。在随后的二十多年间，除世界银行外，一些国际组织、民间团体和个人也提出了建立多边投资保险机制的种种设想，其中较重要的有1961年世界银行与国际商会共同完成的《多边投资保险——工作人员报告书》、1965年经合组织公布的《关于建立国际投资保证公司的报告书》、1966年世界银行提出的《国际投资保险机构协定草案》等。但这些方案都未能解决一些关键性的问题，包括发展中国家的出资、代位求偿权、多边投资保险机构与东道国之间争议的解决、机构中投票权的分配等等，因而难以得到众多发展中国家的支持。另外，发达国家由于国内大多建立了官办投资保险制度，担心一个多边投资保险机构会与它们的官办投资保险机构发生竞争，因而热情也不高。上述原因导致这些多边投资保险计划一一失败了。

　　进入80年代，国际经济形势发生了新的变化。由于在70年代大量利用国际商业贷款，许多发展中国家面临严重的债务危机，无力还债，导致国际债务纠纷频起。与此同时，外国私人直接投资在发展中国家急剧下降。主要原因是在发展中国家投资的风险较大，尤其是非商业风险。投资者对发展中国家非商业风险的忧虑，成为外国资本流入发展中国家的主要障碍。虽然一些主要的资本输出国建有海外投资保证制度，但其投资担保机构只是各国执行其对外经济政策的工具，有其固有的缺陷。因此，在这种背景下，国际社会迫切需要建立一个多边投资保险机制向国际投资者提供非商业投资风险的担保，以促进更多外国直接投资流向发展中国家。

　　1981年，新任世界银行行长克劳森倡议恢复停顿已久的创建多边投资保险机构的工作。经过几年努力，终于在1985年10月召开的世界银行汉城年会上通过了《多边投资担保机构公约》（Convention  Establishing  the  Multilateral  Investment  Guarantee  Agency），公约在汉城开放签字，并且于1988年4月12日正式生效，因而又称为《汉城公约》。我国于1988年4月30日批准了该公约，是创始会员国之一。依照《汉城公约》规定成立了“多边投资担保机构”（Multilateral  Investment  Guarantee  Agency，简称MIGA），并于1989年6月开始正式营业。

　　（二）MIGA的法律地位与组织机构

　　根据《汉城公约》的规定，MIGA在各成员国国内法和国际法上均具有完全的法人地位，特别是有权签订合同，取得并处分不动产和动产以及进行法律诉讼。此外，MIGA享有通常国际组织所能享有的特权与豁免。

　　MIGA的组织机构模仿世界银行和国际金融公司，由理事会、董事会及总裁和职员三部分组成。

　　理事会由各会员国自行委派理事及副理事各1名组成。理事会是MIGA的更高权力机关，也是其决策机关。理事会可委托董事会行使其任何权力，但关于接受新会员、暂停会员资格、决定资本的增减、提高有关债务的比例、划分发展中国家会员国、划分会员国的类别、确定董事的报酬、停止业务和机构清单、清算后把财产分配给会员国、修改公约及其附件和附表等权力除外。理事会至少每年举行一次会议，也可由理事会或董事会在任何其他时间召集。

　　董事会至少由12名董事组成，负责MIGA的一般业务，并且应采取《汉城公约》所要或允许的任何行动，以履行这一职责。董事会主席由世界银行总裁兼任，除在双方票数相等时得投一决定票外，无投票权。董事的人数由理事会决定，董事也由理事会选举产生。

　　机构的总裁在董事会的监督下，处理MIGA的日常事务并负责职员的组织、任命和辞退。总裁经董事会主席提名，由董事会任命，由理事会决定其新近和服务合同中的条款。总裁和职员在履行其职责时应完全对MIGA负责，而不对其他机构负责。

　　（三）MIGA股权及投票权的分配

　　为了保证MIGA能为各国普遍接受，《汉城公约》在许多重大问题上，尤其在投票权的安排方面体现了平衡发达国家与发展中国家利益的努力。《汉城公约》在1985年的附表A中将会员国分为两大类：第一类发达国家21个，第二类发展中国家127个。根据各国经济实力，为会员国确定认缴股份数。MIGA法定资本为10亿特别提款权，分为10万股。在表中所有国家完成缔约手续并认缴股金，从而正式成为会员国以后，发达国家和发展中国家在MIGA各占60%和40%的股份，按照一股一票原则，发达国家所得的股份票要多于发展中国家。同时，《汉城公约》规定每一会员国享有177票的会员票，由于发展中国家数量远远多于发达国家，所得会员票又多于发达国家，这样发达国家和发展中国家在MIGA中所持的投票权总数可基本实现均衡。

　　（四）MIGA的担保业务

　　MIGA的宗旨是鼓励外国投资流向发展中国家，实现这一宗旨的手段之一就是为外国投资在发展中国家遇到的非商业风险进行担保。MIGA的投资担保业务涉及以下几方面的具体规定：

　　1.承保范围

　　MIGA承保下列几种非商业风险：

　　（1）货币汇兑险：指由于东道国政府的责任而采取的任何措施，限制将其货币转换成可自由使用货币或担保权人可接受的另一货币并汇出东道国境外，包括东道国政府未能在合理的时间内对该被保险人提出的此类汇兑申请做出行动。任何措施包括限制或禁止转移的一切新措施，无论是直接的还是间接的，是法律上规定的还是事实上存在的。此外还包括歧视性汇率险，即按低于东道国现行汇率进行兑换。

　　（2）征收或类似措施险：指东道国政府所采取的立法行为或者行政的作为或不作为，实际上剥夺了投资者对其投资和收益的所有权或控制权。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普通适用的非歧视性措施不在此列。MIGA所担保的征收险，不仅包括直接征收，而且包括间接征收。如果东道国采取的一系列行政措施，其累积效果相当于征收，即使这些措施的单一行为属于政府正常管理行为的范畴，依然构成所谓类似措施，属于间接征收的范畴，但确定间接征收的条件是，投资者必须证明东道国所采取的措施使得相关企业严重亏损或是的企业经营成为不可能。

　　（3）违约险：指东道国不履行或违反与投保人签订的合同，并且①被保险人无法求助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼作出裁决，或②该司法或仲裁机关未能在担保合同根据机构的细则所规定的合理期限内作出裁决，或③虽有这样的裁决但未能执行。MIGA承保的违约险主要是针对程序方面的，即东道国政府不仅违反其与投资者签订的合同，而且拒绝司法。MIGA将违约险作为一个 独立的险别列入承保范围，是国际投资保险业务的一个创新，目的在于加强东道国和投资者之间合同安排的可信赖性，保证投资者的有效经营和合同权利的实施。

　　（4）战争和内乱险：指发生在东道国领土内的任何军事行动或内乱。军事行动既包括不同国家间的战争行为，也包括一国内相互竞争的政府的武装力量之间的战争行动，包括经宣战或未经宣战的战争。内乱通常指直接针对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动，包括革命、暴乱、叛乱和军事政变等，具有政治或意识形态的目的。不包括罢工、学潮和针对投资者个人的恐怖主义行为。战争和内乱发生在东道国境外，但其结果是摧毁或损坏了东道国投资项目下的财产，干扰了投资项目的经营，同样在可保之列。

　　（5）其他非商业风险：经投资者和东道国联合申请并经MIGA董事会特别多数票通过，MIGA可以承保上述四种以外的其他特定的非商业风险。但在任何情况下均不包括货币的贬值或降低定值。

　　根据《汉城公约》第11条（c）的规定，因以下两种原因而造成的损失不在担保之列：①被保险人认可或负有责任的东道国政府的任何行为或懈怠；以及②担保合同缔结之前发生的东道国政府的任何行为、懈怠或其他任何事件。

　　2.合格投资

　　（1）合格东道国：只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格向MIGA申请投保。

　　（2）投资类型：MIGA承保的合格投资既包括股权投资，也包括非股权直接投资，股权持有人在有关企业中所发放或担保的中长期贷款。同时，董事会经特别多数票通过，可将合格投资扩大到其他任何中长期形式的投资。但是，可以投保的各类贷款仅限定于与MIGA承保的特定投资有关的贷款。

　　（3）投资时间：MIGA承保的投资限于新投资，即必须是在投保申请注册之后才开始执行的投资，包括现有投资的更新、扩大或发展的投资以及利润的再投资。

　　（4）投资条件：MIGA承保的投资应符合以下几个条件：①必须具备经济合理性；②能够给东道国带来良好的经济、社会效益；③符合东道国的法律和条理（以东道国事先批准MIGA对该项投资的担保为准）；④与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致；⑤在东道国可以得到公平待遇和法律保护。

　　3.合格投资者

　　根据《汉城公约》规定，在下列条件下，任何自然人和法人都有资格取得机构的担保：（1）该自然人是东道国以外一会员国国民；（2）该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为一会员国或几个会员国或这些会员国国民所有，在上述任何情况下，该会员国必须不是东道国；（3）该法人无论是否私营，均按商业规范经营。

　　此外，根据投资者和东道国的联合申请，董事会经特别多数票通过，可将合格投资者扩大到东道国的自然人，或在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法人。但是所投资资产应来自东道国境外。

　　4.代位权

　　MIGA一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。各会员国都应当承认MIGA的此项权利。东道国对于MIGA作为代位人所获得的东道国货币，在其使用和兑换方面给予MIGA的待遇应和原保险人取得这种资金时可得到的待遇一样。

　　二、《解决国家与他国国民间投资争议公约》

　　（一）产生背景

　　长期以来，如何解决投资者与东道国之间的投资争议，一直是困扰发达国家与发展中国家的难题。按照一般法律原理，此类争议应该按照东道国法律在东道国寻求解决，但外国投资者及资本输出国出于各种疑虑，更愿意选择国际仲裁。因此，对此类争议的合理解决方法应既不损害东道国的根本利益特别是国家主权，又能保证外国投资者的投资得到公平合理的待遇。为了解决这一难题，促进外国投资者在发展中国家投资，1962年，世界银行开始研究通过仲裁机制解决投资争议的方案。经过各国尤其是南北国家数年艰苦的谈判和反复修改，终于1965年3月18日，由世界银行执行董事会正式通过了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（Convention  on  the  Settlement  of  Investment  Disputes  between  States  and  Nationals  of  Other  States），由于该公约在华盛顿开放签署，故又称为《华盛顿公约》。1966年10月14日，荷兰作为第20个国家完成了批准手续，满足了该公约缔约国数目的更低要求，公约正式生效。随之成立了“解决投资争议国际中心”（International  Center  for  Settlement  of  Investment  Disputes；以下简称ICSID或中心）作为负责组织处理国家与他国国民之间投资争议的常设专门机构，开始运作。我国政府于1990年2月9日签署了该公约，并于1993年1月7日递交了批准文件。1993年2月6日，《华盛顿公约》正式对我国生效。

　　（二）ICSID的特点和组织机构

　　ICSID的基本特点是：

　　1.ICSID的宗旨是专为外国投资者与东道国政府之间的投资争议提供国际解决途径，即在东道国国内司法程序之外，另设国际调解与国际仲裁程序。但ICSID本身并不直接承担调解和仲裁工作，而只是为解决争议提供各种设施和方便；为针对各项具体争议而分别组成的调解委员会或国际仲裁庭，提供必要的条件，便于他们开展调解或仲裁工作。

　　2.ICSID与世界银行有密切的联系，但它是一个独立的国际机构，具有完全的国际法律人格，具备缔约、取得和处置财产以及进行法律诉讼的能力。

　　3.ICSID在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权，如中心及其财产享有豁免一切法律诉讼的权利；享受税收豁免，中心的财产、收入及公约范围内的业务活动和交易，免除一切税负和关税。

　　4.ICSID设有行政理事会和秘书处两个机构。行政理事会由缔约国各派代表一人组成，世界银行总裁兼任行政理事会的当然主席。它是ICSID的权力机关，职责是制定行政和财务规章，制定调解和仲裁程序的规则等。秘书处设秘书长、副秘书长及若干工作人员。秘书长是ICSID的法律代表和主要官员，负责日常行政事务，包括任命工作人员。

　　（三）ICSID的管辖权

　　依照《华盛顿公约》的规定，提交中心管辖的投资争议必须符合三项主要条件：

　　1.主体资格的条件

　　争议当事人一方是缔约国或其下属机构或代理机构（政府方），另一方是另一缔约国的国民（投资方）。

　　对于作为政府方的缔约国必须是在其与投资方约定提交仲裁时，或在程序在提起时已正式加入公约。不过，如果可以预料有关国家不久将会加入公约，则该提交条款自动生效。

　　对于缔约国的下属机构或代理机构作为当事人一方，应符合以下条件：（1）该机构业已由其本国向ICSID指定；（2）该机构对ICSID调解或仲裁的同意已经获得其本国的批准，除非该国通知ICSID无需这种批准。

　　在投资方方面，合格主体包括自然人和法人。自然人指在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日和请求予以登记之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人。具有争议一方国家国籍的自然人没有资格成为ICSID主持下程序的当事人，这种不合格性质是绝对的，即使在该国家同意的情况下也不能改变。法人包括两类，一类是在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方国家以外的某一缔约国国籍的任何法人；另一类是在上述日期虽具有作为争议一方的缔约国国籍，但因受外国控制，经双方同意视为“另一缔约国国民”的任何法人。如外国投资者在东道国举办的独资企业，一旦与东道国政府发生投资者争议，经双方同意，即可将争议提交ICSID管辖。

　　2.客体的条件

　　根据《华盛顿公约》的规定，受中心管辖的争议必须是直接由投资引起的法律争议。公约并未对“法律争议”下定义。一般认为，只有关于法律上权利义务的存在与否及其范围或关于违反法律上义务的赔偿的性质及其范围的争议等权利冲突问题，才属中心管辖。单纯利益冲突问题、关于事实问题的争议则不属于法律争议，不在中心管辖范围之内。

　　3.主观要件

　　中心行使管辖权必须有争议双方当事人的同意。争议双方出具将某一项投资争议提交中心调解或仲裁的书面同意文件，是中心有权登记受理、行使管辖权的法定前提。中心的管辖权有两个特点：一是不可撤销性，争议一经双方同意提交中心仲裁，即对双方产生拘束力，任何一方均不得单方面撤销其同意；二是排他性，如双方当事人同意将争议交付中心仲裁，就视为同意排除外交保护权和其他补救方法。但缔约国有权保留用尽当地行政或司法补救方法，作为其同意将争议提交中心管辖的一个条件，可见中心的管辖是自愿的，也是强有力的。公约规定，同意必须用书面形式表示，但公约对同意的时限未作规定，或事先在投资契约或协议中订入仲裁条款，或在争议发生后经双方协商提交仲裁，表明交付中心解决均可。此外，在资本输入国的外资立法中规定将投资争议交付中心解决，投资者书面表示接受这一规定也可。

　　（四）ICSID的调解与仲裁

　　1.调解

　　调解由双方当事人任命的调解委员会进行。委员会有责任提出建议，但建议对当事人没有法律约束力，在调解下达成的协议也无约束力。

　　2.仲裁程序

　　（1）仲裁申请：拟将争议提交中心解决的任何一方当事人，应向中心秘书长提出书面仲裁申请，内容包括：争议的事实、双方当事人的身份、双方同意依照中心的调解和仲裁规则仲裁等。秘书长应将申请书的副本送交被申请人，并根据申请材料来决定是否予以登记。秘书长应立即将登记或拒绝登记的情况通知双方当事人。

　　（2）仲裁庭的组成

　　仲裁庭可以由双方同意的独任仲裁员或三名仲裁员组成。在后一种情况下，由当事双方各任命一名仲裁员，第三名仲裁员由双方协议任命，并担任仲裁庭庭长。所任命的仲裁员应当具备公约规定的仲裁员应当具备的品德和资格。如果双方不能在公约规定的期限内组成仲裁庭，由行政理事会主席任命仲裁庭的组成人员。

　　（3）仲裁审理

　　仲裁程序应当依照公约规定进行。除当时双方另有协议外，应当依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行仲裁。如果发生公约或中心仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应由仲裁庭决定。

　　仲裁庭在解决争议的过程中，应当适用双方协议的法律规范。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争议一方的缔约国的法律（包括它的冲突规范）以及可适用的国际法规范。在双方同意时，仲裁庭可依公平和善意原则对争议作出决定。但仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。

　　（4）仲裁裁决

　　仲裁裁决应以仲裁庭全体成员的多数票作出，并应采用书面形式，由赞成此裁决的成员签署。裁决应当处理提交仲裁庭的每一个问题，并说明所根据的理由。任何仲裁员可以在裁决上附具他个人的意见，无论此项意见是否多数人的意见。未经双方当事人同意，裁决不得对外公布。秘书长应迅速将核正无误的裁决副本送交当事双方。

　　当事人可以基于以下理由，向秘书长提出撤销裁决的书面申请：①仲裁庭的组成不当；②仲裁庭显然超越其权力；③仲裁庭的成员有受贿行为；④有严重的背离基本的程序规则的情况；⑤裁决未陈述其所依据的理由。

　　秘书长收到申请后，应予以登记，并即请行政理事会主席从仲裁人小组中任命三人组成专门委员会，其成员遵循回避原则。专门委员会有权依公约规定的理由撤销裁决或裁决中的任何部分。

　　中心的仲裁裁决具有终局效力，当事人双方必须执行，不得提出任何上诉或采取任何除公约规定之外的补救方法。同时，中心的仲裁裁决相当于缔约国法院的更终判决，各缔约国法院不得对它进行任何形式上的审查，包括程序上的审查；也不得以违背当地的社会公共秩序为由而拒绝承认与执行。

　　三《与贸易有关的投资措施协议》

　　（一）产生背景

　　投资措施，一般是指一国对外来投资的鼓励性与限制性做法的总称。投资措施本不属关税与贸易总协定（GATT）的调整范围，但由于某些投资措施，不论其为鼓励性或限制性，都能对国际贸易产生某种影响和扭曲作用。随着国际投资的迅速增长，这类“与贸易有关的投资措施”（Trade-Related  Investment  Measures，简称TRIMS）对国际贸易的影响日益扩大。1974年加拿大制订的《外国投资审议法》对外国投资者提出了当地成分要求与出口实绩要求。1982年美国向关贸总协定理事会提出指控，指责加拿大的做法违反了总协定有关规定，关贸总协定理事会为此专门成立了三人专案小组进行调查，并认定加拿大违反了GATT第3条（国内税与国内规章方面的国民待遇）和第17条（国营企业行为）的规定。更后加拿大出于吸引外资、搞活经济的需要，于1985年制定了新的《外国投资法》，放松了对外国投资的限制，从而使美加之间的上述争议划上了句号。

　　但在关贸总协定内部，有关投资措施对贸易的扭曲与限制作用的争论却刚刚开始成为一轮新的贸易谈判的焦点之一。实际上，早在1982年，美国就提议将投资问题列入当年召开的关贸总协定部长会议的议事日程，但因大多数国家的反对而未能如愿。1986年6月，美国再次要求将投资问题纳入新一轮谈判的议题，并得到日本、欧共体的支持。1986年9月在乌拉圭埃斯特角召开的部长会议宣言中，把与贸易有关的投资措施正式纳入谈判议题，成为该回合的三个新议题之一。经过长达8年的激烈争论，南北双方终于达成妥协，于1994年4月签署了《与贸易有关的投资措施协议》（Agreement  on  Trade-Related  Investment  Measures；以下简称《TRIMS协议》），自1995年1月正式生效。

　　（二）《TRIMS协议》的主要内容

　　《TRIMS协议》由序言、正文和附录三部分组成，其中包含的内容主要有以下几方面：

　　1.适用范围

　　《TRIMS协议》仅适用于与贸易有关的投资措施，也就是说，不适用于与服务贸易和技术贸易有关的投资措施。

　　2.被禁用的投资措施

　　《TRIMS协议》第2条规定，禁止成员方采取与GATT1994第3条第4款和第11条第1款相违背的TRIMS.GATT1994第3条第4款是有关国民待遇的规定。按《TRIMS协议》的福建，与国民待遇原则不符的TRIMS具体地说有两种：一是当地成分要求，二是贸易平衡要求。而GATT1994第11条第1款则是有关取消数量限制的规定。按《TRIMS协议》附件，与这一规定不符的TRIMS有三种：一是贸易平衡要求；二是进口用汇限制；三是国内销售要求。

　　3.例外规定

　　《TRIMS协议》第3条规定：“GATT1994项下的所有例外均应适用于本协议的规定。”这些例外包括幼稚工业的建立与发展、国家政治稳定与安全、保障人类及动植物的生命或健康需要、边境贸易优惠以及为保障国际收支而实施的数量限制等。

　　4.发展中国家的特殊待遇

　　《TRIMS协议》第4条规定，发展中国家根据GATT1994第18条（关于维持国际收支平衡）、《GATT1994关于收支平衡的谅解》以及1979年11月28日采纳的《关于收支平衡的贸易措施的宣言（BISD265/205-209）》规定的范围和方式，有权暂时背离《TRIMS协议》第2条所规定的义务。

　　5.通知与过渡安排

　　《TRIMS协议》第5条规定了各成员方取消TRIMS的具体期限、步骤和方法。具体内容如下：

　　（1）在《世界贸易组织协定》（以下简称《WTO协定》）生效之日起90天内，各成员方应向货物贸易理事会通知其所有正式实施的与本协议不符的TRIMS.在通知此类普遍或特定适用的TRIMS的同时，应告知其主要特征。

　　（2）发达国家成员方应在《WTO协定》生效2年内取消其所通知的TRIMS，发展中国家成员方的期限是5年，更不发达国家成员方的期限是7年。货物贸易理事会应发展中成员包括更不发达成员方的请求，可以延长其过渡期限，但请求方须证明其在执行本协议规定时有特殊的困难。货物贸易理事会在审议这项请求时，应考虑该成员方的发展、财政与贸易需要。

　　（3）在过渡期间，任一成员方不得加强其所通知的TRIMS，使得它们与本协议的要求差距加大。同时在《WTO协定》生效之日前180天内开始实施且与《TRIMS协议》不符的TRIMS不得享受过渡期，应立即取消。

　　（4）在过渡期内，为了不使已建立的受上述通知的任何TRIMS约束的企业处于不利地位，可对一项新投资适用相同的TRIMS，但必须具备两项条件：①这种投资的产品与已建立的企业的产品同类；②为避免扭曲新投资与已建立的企业之间的竞争条件所必须。依此对新投资适用的任何一项TRIMS应通知货物贸易理事会。这种TRIMS的条件应相当于可适用于已建企业的那些TRIMS的竞争作用，并且应当同时取消。

　　6.透明度

　　各成员方应按GATT1994第10条（贸易条例的公布与实施）的要求，公布一切与贸易有关的投资政策、法规与做法，并承担《关于通知、磋商、争端解决与监督协议》和《关于通知程序的部长决定》规定的有关“通知”的义务。但各成员方可以不公开有碍法律实施并对公共利益及特定企业的合法商业利益造成损害的信息。

　　7.与贸易有关的投资措施委员会

　　设立“与贸易有关的投资措施委员会”，该委员会应履行货物贸易理事会 所赋予的各项职责，并监督《TRIMS协议》的实施。