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07年自考“婚姻家庭法(一)”复习资料(6)

2007-11-28 15:35   【 】【我要纠错

    第六章  亲子关系

    一、亲子关系,即父母子女关系,在法律上是指父母和子女之间的权利、义务关系。父母子女是血亲关系中最近的直系血亲,为家庭法律关系的核心。

    关于父母子女的分类,各国一般分为两大类:一为自然血亲的父母子女关系,包括婚生父母子女、非婚生父母子女;二为法律拟制的父母子女关系,主要是指养父母、养子女。

    在我国封建社会,大致可分为两类:一为出于自然血缘,即亲生父母子女,包括生父母、嫡子女、庶子女、婢生子女、奸生子女等。二为出于人为拟制而产生的父母子女,包括嗣父嗣子、养父母养子女。礼俗与法典上还有所谓“三父八母”等,各种父母在法律上并非均发生同一法律关系。至20世纪30年代,国民政府颁行民法亲属编才吸收了外国(主要是大陆法系)亲子法的立法经验,将父母子女关系分为自然血亲和拟制血亲两种。前者又分为婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系,后者即养父母子女关系。

    根据我国现行<婚姻法),可分为两大类:

    1.自然血亲的父母子女关系。这是基于子女出生的法律事实而发生的,其中包括父母和婚生子女的关系、生父母和非婚生子女的关系。其特点为:自然血亲的父母子女关系以血缘为纽带,只能因依法送养子女或父母子女一方死亡的原因而终止。

    2.拟制血亲的父母子女关系。这是基于收养或再婚的法律行为以及事实上抚养关系的形成,由法律认可而人为设定的。包括养父母和养子女关系、有扶养关系的继父母子女关系。其特点为:拟制血亲的父母子女关系因法律行为或法定的扶养事实而成立,可因收养的解除或继父(母)与生母(父)离婚及相互抚养关系的变化而终止。

    这两类父有其共同点,即他们的法律地位相同,均有父母子女之间的权利和义务。但他们也有区别,即二者产生、终止的原因不同。

    二、亲子关系法的历史沿革

    (一)从“亲本位”到“子女最大利益”原则

    父母子女的法律地位随着社会形态的更替不断地发展变化。在以私有制为基础的社会,可分为以家族为本位和以个人为本位的父母子女关系两个阶段。古罗马法在父母子女关系上以家父权为本位,家父行使养育子女的权利和责任,对子女有绝对的支配权。欧洲中世纪时,家父权逐渐被父权所取代,此时的父母子女关系已演变为以父母的利益为中心。近现代立法以个人为本位,并设置了亲权制度,规定了父母子女间的权利义务,涉及出生、姓名、扶养、收养、继承等各个方面,其内容已呈现由父母的支配权向保护权发展的趋势。亲权从单独由父亲行使而演变为由父母双亲共同行使,并且由单纯的权利演变为权利义务的统一体,重视子女权利的保护及对子女的教育,故有所谓“子本位的亲子法”的趋势。

    (二)我国亲子法的发展   我国奴隶社会和封建社会的亲子关系以家族为本位,父母子女关系完全从属于宗法家族制度,父权、夫权和家长权三位一体。我国古代父母子女关系有以下特点:(1)以子女孝敬、奉仕父母为中心,重点乃在于其为家族团体的一分子,能奉仕家,为父母尽其对祖先所负的传宗接代义务。(2)亲子关系以男子为中心,女子则不大重要。(3)亲子关系以教令及惩戒为其重要内容。

    直至近代,民国颁行民法亲属编才废除嫡子、庶子、嗣子、私生子等名分,将子女分为婚生子女、非婚生子女、养子女等。规定婚生子女的推定、否认,非婚生子女的认领及准正,收养的方式及要件、收养的效力及收养的终止等事实。大体上从父母子女平等的立场确立亲子法律关系,子女的法律地位大幅提升,但是,限于当时的历史条件,这一亲子法仍带有浓厚的亲本位色彩。

    解放后,1950年<婚姻法)设专章规定了“父母子女间的关系”,确立了以保护子女合法权益为原则和父母子女间平等的相互扶养的权利和义务关系。1980年<婚姻法)继承了前述规定,并增加了关于子女姓氏及父母对子女的管教、保护权利义务的内容,确定了以保护未成年子女合法权益为原则、父母子女间法律地位平等、相互扶养和相互继承的新型亲子法律关系。

    三、亲权

    我国现行(婚姻法)第17条规定“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务”,属于类似于亲权的原则性规定。

    (一)亲权。在现代各国亲权立法中,是指父母对未成年子女身份上及财产上的监督和保护位内容的权利义务的总称。其性质已由原来的父母对子女的控制、统治关系转变为父母以照顾监护子女为主的法律关系,呈现出由支配权向保护权发展的趋势。

    现代法律中的亲权具有以下特征:

    (1)亲权是父母基于其身份,依法律规定而当然发生的。亲权中存在于父母与其未成年子女之间,以特定的人身关系为前提。子女已成年或被拟制成年者,则非亲权之所及。

    (2)亲权是以保护教养未成年子女为目的,以对于未成年子女的人身照护和财产照护为内容。

    (3)亲权具有权利义务双重性。亲权不但是父母享有的民事权利,而且是父母的法定义务。作为权利,亲权人依法自行行使,以实现其利益;作为义务,亲权人必须履行,不得抛弃和转让,也不许滥用。

    (4)亲权作为民事权利,是一种利他的民事权利。亲权是专为保护未成年子女的利益而存在。

    (5)亲权具有绝对权、支配权和专属权性质。亲权的行使一般不必借助他人的积极行为,只要义务人不加妨害和侵犯,亲权就可以实现,因而具有绝对权的性质;亲权人依法对未成年子女的人身和财产进行支配,又具有支配权色彩。但这种支配以父母、子女的人格平等为前提,且其支配的内容和目的被法律严格限制在保护教养未成年子女范围内,从而与古代的父母不承认未成年子女人格而对其生杀予夺的专制性支配权有着根本区别。亲权专属于父母,不得让与,继承或抛弃。没有法律特殊规定也不得由他人代为行使,所以具有专属性和排他性。

    (二)亲权的主体

    1.亲权人

    (1)婚生子女的父母均健在,且处于正常婚姻状态时,父母均为亲权人;父母一方死亡(包括受死亡宣告)时,他方为单独亲权人。父母一方因受无行为能力或限制行为能力宣告,或有受停止亲权宣告等法律上的障碍,或因行踪不明、长期不在等事实上的障碍,而不能行使亲权时,他方为单独亲权人。父母离婚后,因父母双方的协议或者由法院裁决父母双方或者一方为亲权人。

    (2)非婚生子女的亲权人。在世界各国立法例中,依非婚生子女是否准正或被认领而有所不同。第一,未经生父认领的非婚生子女,其亲权大体上由生母一方单独行使。第二,经生父认领的非婚生子女的亲权归属,有的国家规定原则上以生母为亲权人,但可依协议或裁判确定生父为亲权人;有的国家规定生父、生母均为亲权人。我国<婚姻法)也规定,非婚生女的生父、生母都是亲权人。第三,对于经准正取得婚生手女资格的非婚生子女,由父母共同行使亲权。

    (3)关于养子女的亲权人,完全适用上述婚生子女的亲权人规则。

    (4)与继父(母)形成抚养教育关系的继子女的亲权人,原则上由生父母和继父(母)共同行使亲权。

    2.受亲权保护的子女  在各国民法中仅指未成年子女。未成年子女具有服从亲权的义务、享有受保护教养的权利。有的国家承认因结婚而成年,有的承认因宣告而成年,当未成年人通过这些途径获得完全行为能力时,原则上其父母的亲权消失,但法律另有规定的除外。我国<民法通则)第11条第2款规定:“16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”。此类未成年人不受父母亲权的保护。

    (三)亲权的内容

    1.人身照护。包括对未成年子女的保护和教育两方面。

    (1)管教和保护权。管教,是指父母管理教导子女,以谋求子女的身心健全成长,管教为积极作用。保护,是指预防和排除危害,以谋求子女身心的安全,保护为消极作用。

    管教和保护权是人身照护权的总体概括性权利,其他人身照护权,如住所指定权、子女交还请求权、身份行为的同意权及代理权等,都是管教保护权的具体表现。

    管教和保护权是亲权的内容,而父母对未成年子女的抚养义务则基于父母子女关系而当然发生,并不构成亲权的内容。因此,当亲权由父母一方单独行使时,非亲权人之父母一方仍然不能免除其对未成年子女的抚养义务,这在夫妻离婚或长期分居,或父母一方因故被宣告停止亲权时,更为显然。

    (2)姓氏决定权。子女的姓氏是身份关系的标志。应属于人格权而不是身份权。

    (3)依据指定权。我国婚姻法虽未明定住所指定权,但是<预防未成年人犯罪法)第19条规定:未成年人的父母或者其他监护人,不得让不满16周岁的未成年人脱离监护单独居住。第16条规定:未成年人擅自外出夜不归宿的,其父母或者其他监护人、其所在的寄宿制学校应当及时查找,或者向公安机关请求帮助。收留夜不归宿的未成年人的,应当征得其父母或者其他监护人的同意,或者在24小时内及时通知其父母或者其他监护人、所在学校或者及时向公安机关报告。以上规定显然肯定了父母对未成年子女的居所享有指定权,子女不得随意离开父母指定的居所,另住他处。

    (4)交还子女请求权。亲权人对于不法扣留、拐卖未成年子女而使其脱离父母之人,有请求交还子女的权利。

    (5)身份法上行为的代理权和同意权。表现在:

    第一,身份行为的代理权,但须以法律上有特别规定者为限。如为无民事行为能力的继承人代为接受继承;送养无行为能力的亲生子女为他人的养子女等。第二,对于未成年子女的身份行为(订婚、结婚、协议离婚)的同意权,还包括协议终止收养关系的同意权。第三,身上事项的决定或同意权。如对于子女动手术行为的同意、子女有病休学的决定、对于子女从事职业的同意权等。第四,身份上的诉讼行为的代理权。如认领之诉、婚生否认之诉等,父母为未成年子女的法定代理人。

    2、财产照护

    (1)财产管理权。未成年子女的财产来源不同,有:因继承、赠与或其他无偿方式取得的财产,即所谓未成年子女的特有财产;因劳力或有偿方式取得的财产,即所谓未成年子女的非特有财产。

    各国法律均规定了父母对子女特有财产的管理权,所谓管理,指财产的保存、利用及改良等行为而言。管理上必要的处分行为亦包括在内。亲权人基于其管理权,有占有子女财产的权利。父母管理未成年子女的财产,应以与处理自己事务为同样的注意行使管理权。父母未尽此注意义务而致使子女财产受到损害时,应负损害赔偿责任。如因此而危及子女财产时,其管理权也可被宣告停止。

    (2)财产使用收益权。一些外国法规定,父母有合理地支配利用未成年子女特有财产和获取孳息的权利。由于近现代法律日趋维护未成年子女的独立人格和利益,故对父母的收益权多采否定态度,认为未成年子女的特有财产收益剩余应归子女所有。

    (3)财产处分权。各国法规定,亲权人原则上不享有对未成年子女财产的处分权,但为了子女利益的需要,经法院或监护机关的批准,父母始得处分子女的特有财产。我国(民法通则)第18条第1款也明文规定:监护人除为被监护人的利益外,不得处分被监护人的财产。

    (4)财产法上行为的代理权和同意权。无民事行为能力的未成年子女,由他的法定代理人代理民事活动。限制民事行为能力的未成年子女如从事超过其年龄、智力及精神状态的民事活动,由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

    (5)在子女成年或解除亲权时,父母应将子女的全部财产交给子女。若由于其他原因而导致亲权的终止,父母应将属于子女的全部财产交给子女的法定代理人。

    (四)亲权的行使与限制

    1.亲权的行使

    (1)父母共同亲权原则。所谓共同行使,即亲权内容的实现应由父母双方共同的意思决定,并对外为其未成年子女的共同代理人。

    第一,对于必须由父母双方共同决定的重要事项,如父母意思不一致,有的立法例认为由父亲决定,承认父亲享有最后决定权。有的立法例认为父母意见不一致而不能代理子女为法律行为,因而不规定解决办法。多数立法例认为,父母意思不一致时,应由法院从中调解父母的意思,协商不成时,由法院根据子女利益裁决。现代各国普遍确立了共同亲权原则,取消了父亲最后决定权,对共同行使亲权中产生的争议应由法院酌定。

    第二,父母应以共同名义代理子女为法律行为或予以子女自为法律行为的同意。通常情形,父母一方得授权他方,在特定的事务上单独代理子女,因为共同代理制度容许相互间的授权行为。授权行为得以明确的行为或默示为之,事前未予授权者,得以事后承认补救之。

    父母一方单独代理子女,即无他方的授权而代理子女为法律行为或予以子女自为法律行为之同意时,属于无权代理,所为的法律行为效力未定,经他方承认而有效,他方拒绝承认则无效。子女仅取得父母一方的同意而为的法律行为,也须由父母另一方承认始生效力。但有的立法例对于善意第三人设有保护规定,即为保护与父母交易之善意第三人,而使法律行为有效。

    (2)单独亲权。亲权原则上应由父母双方共同行使,但是,在父母一方因失踪、丧失民事行为能力或其他障碍而不能行使亲权时,亲权由无障碍一方单独行使。所谓“亲权行使障碍”是指使父母不能行使亲权的原因或情形,可以产生于事实(如失踪、疾病或因身心残疾而丧失行为能力),也可以产生于法律(如禁止行使亲权等)。在父母一方死亡时,由生存一方独自行使对子女的亲权。

    当父母离婚或者分居或者父母间无婚姻关系时,亲权的行使有不同立法例:第一,应由父母一方单独行使亲权。第二,共同行使亲权。产生的分歧,可采用协商的办法解决。第三,由法院决定。

    我国现行(婚姻法)第36条第1、2款规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”其立法原则是父母离婚后共同行使亲权。

    2.亲权的限制。亲权行使之限制范围,包括人身照护及财产照护。对于亲权的限制,有的立法例仅作原则性规定,如规定亲权的行使不得损害子女的利益及其人格尊严,大陆法系多作明确具体的限制性规定。在人身照护方面,就一些情形排除父母的身份代理权。在财产照护方面,对父母的管理权、处分权加以限制,如无法院授权,父母对子女的财产不得为某些行为,否则,该行为可以被撤销。

    (五)亲权的停止和消灭

    1.亲权的停止。就其发生的原因可分为:

    (1)当然停止。当法定事由发生时自动停止行使亲权。各国规定的主要有:第一,收养。第二,父母一方或者双方被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。第三,父母离婚时确定由一方行使亲权,另一方的亲权被停止,但有探视子女的权利。第四,在确定性有罪判决中被认为百巳有法律禁止行使亲权的犯罪行为。第五,被宣告失踪。

    (2)判决宣告停止。指当有某种为法律预见的情形发生时,利害关系人可据此提起诉讼,请求法官判决停止未成年人的父母行使亲权。其原因通常为:第一,父母不能行使亲权或严重滥用亲权或有重大义务的懈怠;第二,父母滥用对于女的人身照护权,或有不名誉、不道德的行为,危害了子女的利益;第三,父母有酗酒、虐待、危害子女健康等行为;第四,父母危害子女的财产,可宣告其丧失财产管理权。如果父母双方均有上述情况,应为未成年子女另设监护人。一旦情况改变,亲权便可恢复。

    宣告停止的范围,又有绝对停止与相对停止之分。绝对停止,即亲权对于其全体未成年子女均宣告停止。相对停止,仅对于未成年子女中的一人或若干人停止。这种停止,可为子女人身监护权的停止,也可为子女财产管理权的停止等。

    2.亲权的消灭。原因:第一,父母或子女死亡,因法律关系的主体消灭而消灭。第二,子女成年,因法定要件的消失而消灭。但关于其身份上的行为,仍应征得其法定代理人的同意。例如,订立夫妻财产契约、协议离婚、被收养等。第三,收养关系终止。此时,养父母的亲权消灭,生父母的亲权恢复。

    四、婚生子女的概念和子女婚生性推定

    (一)婚生子女的概念。我国1950年<婚姻法)和现行<婚姻法)均未对婚生子女的概念作出规定,也无婚生子女的推定制度。我国学者建议对婚生子女的概念规定为:“于婚姻关系存续期间受胎或出生的子女为婚生子女”。

    (二)婚生子女的推定

    1.婚生子女的推定,是指子女婚生性的法律强制规定,即在婚姻关系存续期间,妻子受胎所生的子女,推定为婚生子女。

    婚生子女必须具备如下条件:(1)父母有合法的夫妻身份关系;(2)该子女必须是其生父之妻所生,这就排除了父与母之外的女子受胎所生之子女;(3)该子女必须是其生母之夫所受胎而生,即该子女与生母之夫有血缘联系,这就排除了该子女是由父之外的男子受胎所生。

    世界各国几乎都规定了婚生子女的推定制度。明确规定,婚前受胎而在婚姻关系存续期间出生的子女,视为婚生子女。

    婚生子女推定制度,对于维护夫妻关系的稳定,巩固社会秩序,特别是未成年子女利益的保护,有着十分重要的意义。

    2.子女婚生性的否认。是指丈夫证明在受胎期间内,未与妻子有同居行为,依法否认子女是自己的亲生子女的制度,即当事人依法享有否认婚生子女是自己亲生子女的诉讼请求权的制度。

    现实生活中也确实有受婚生推定的子女而实际上是婚外性关系所生子女的情况。各国法律在规定婚生子女推定制度的同时,还规定了婚生子女的否认制度。

    (1)否认的原因。各国一般采取概括主义,即不列举具体的原因,规定只要提供足以推翻子女为婚生的证据即可。比如,丈夫在妻子受胎期间没有同居的事实;丈夫有生理缺陷,无生育能力等。

    (2)否认权人。有的国家规定丈夫享有否认权;有的国家规定丈夫和子女享有否认权;有的国家规定夫妻和子女均享有否认权。

    (3)否认权的时效和限制。在外国法律中,否认请求均规定有时效限制,有关时效的期限长短不同。有的规定为1个月,有的国家为90天,有的国家为6个月,有的国家为1年,还有的国家请求撤销父亲身份的期限为2年。诉讼时效的起算,各国规定也不尽相同。大多数国家规定从知悉需要行使权利时开始,个别国家规定否认权于子女出生时否认权人在出生地为起算时间,如出生时不在出生地的,以其返回出生地时起算等。

    我国婚姻法尚无婚生子女的推定和否认。实践中,丈夫如否认子女为婚生子女,可向人民法院提起确认之诉。诉讼中丈夫负有举证责任,其需证明在其妻受胎期间,双方没有同居的事实,或能够证明其没有生育能力。必要时人民法院也可委托有关机构进行亲子鉴定。同时我国现行法律对婚生子女的否认权没有时效的限制,也没有丈夫可对该子女生父追偿已付抚养费的规定。

    五、父母对子女的抚养教育和保护

    我国现行<婚姻法)第21条规定:父母对子女有抚养教育的义务;父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母给付抚养费的权利。该法第23条规定:父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。

    (一)父母对于女有抚养的义务

    抚养,是指父母在经济上对子女的供养和在生活上对子女的照料。包括负担子女的生活费、教育费、医疗费等等。这是无条件的,除法律另有规定外,任何情况下父母都必须履行抚养义务。离婚后的父母,无论子女由哪方抚养,另一方都不因此而免除其对子女的抚养义务。

    一般情况下,父母的抚养义务到子女成年为止。未成年的子女是指不满18周岁的公民,但已满16周岁而未满18周岁的公民且能够以自己的劳动收入为主要生活来源的人除外。

    “不能独立生活的子女”,是指虽已成年,但非因主观原因而无法独立维持正常生活的子女。如子女丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能女但收入不足以维持生活的;子女尚在校接受高中或职高及高中或职高以下学历教育的情况。

    当未成年子女或不能独立生活的成年子女的受抚养的权利受到侵犯时,他们有向父母追索抚养费的权利。可向抚养义务人的所在单位或有关部门提出解决,也可直接向人民法院提起诉讼。

    (二)父母对子女有教育的义务。教育,是指父母在思想品德、学业上对子女的关怀和培养。包括两方面:一是父母或者其他监护人应当尊重未成年人接受教育的权利,必须使适龄的未成年人按照规定接受义务教育,不得使在校接受义务教育的未成年人辍学。二是父母或者其他监护人应当以健康的思想、品行和适当的方法教育未成年人,引导未成年人进行有益身心健康的活动,预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪以及聚赌、吸毒、卖淫。

    父母对子女的抚养教育义务,始于子女出生。父母以任何手段危害子女生命和健康的行为都是违法的。(婚姻法)特别规定:禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

    (三)父母对子女有保护和教育的权利和义务

    保护,是指父母应保护未成年子女的人身安全和合法权益,防止和排除来自自然界的损害以及他人的非法侵害。教育,在这里应当理解为管教,是指父母按照法律和道德规范的要求,采用适当的方法对未成年子女进行管理和教育。

    父母是未成年子女的法定监护人和法定代理人,当未成年子女的人身或财产权益遭受他人侵害时,父母有以法定代理人的身份提起诉讼,请求排除侵害、赔偿损失的权利。当未成年子女脱离家庭或监护人时,父母有要求归还子女的权利。发生拐骗子女行为时,父母有请求司法机关追究拐骗者刑事责任的权利。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。

    <民法通则)第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外;”

    最高人民法院(关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行))中规定:夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。侵权行为发生时行为人不满18周岁,在诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满18周岁,应当由本人承担民事责任;没有经济收入的,由扶养人垫付;垫付有困难的,也可以判决或者凋解延期给付。

    理解和运用<婚姻法)第23条,还应该注意:

    (1)父母对于未成年子女的保护和管教既是权利又是义务,因此父母不得抛弃其权利,也不得滥用其权利。

    (2)父母双方对子女都有保护和管教的权利和义务。这是男女平等原则的体现和要求。禁止任何单位、组织和公民个人在父亲死亡的情况下干涉母亲行使保护管教的权利。

    (3)保护和管教的对象仅限于未成年人。父母对于已经成年的子女和已满16周岁不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的子女,继续行使此项权利和负担此项义务。

    (4)保护和教育的权利是基于父母的身份依照法律的规定当然发生。父母有承担民事责任的义务并不能免除有责任能力的子女依照有关的法律规定承担其他法律责任。

    六、子女对父母的赡养、扶助

    我国宪法规定,公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。成年子女有赡养、扶助父母的义务。禁止虐待老人。(婚姻法)第21条规定,子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。(老年人权益保障法)就家庭在赡养老人时应承担的义务作了更明确、具体的规定。老年人养老主要依靠家庭,家庭成员应当关心和照顾老人。

    赡养,是指子女对父母的供养,即在物质上和经济上为父母提供必要的生活条件。扶助,是指子女对父母在精神上和生活上的关心、帮助和照料。

    根据法律规定,子女对父母物质上的供养扶助是有条件的,首先,父母须是无劳动能力或生活困难的。无劳动能力是指完全丧失从事创造物质财富或精神财富活动的身体条件;虽然丧失劳动能力但有可靠的收入(包括社会保障金)维持自己生活的人除外。生活困难是指在完全丧失从事创造物质或精神财富的活动的身体条件的情况下,虽有收入但收入不足以维持当地一般生活水平,或者在未完全丧失从事创造物质或精神财富的活动的身体条件的情况下,虽有收入但收入不足以维持当地一般生活水平。其次,子女须成年且有赡养能力。子女专指有独立的劳动收入或其他收入并在能够满足自己的最低生活水平之外有剩余的成年子女,或已满16周岁而未满18周岁但能够以自己的劳动收入维持当地一般生活水平的子女。

    对于有劳动能力、生活不困难的父母,子女自愿扶助孝敬父母,法律是提倡的,但不强制。

    赡养义务的内容包括经济上的供养,生活上、体力上的照料、帮助和精神上的尊敬、慰藉、关怀。

    依据<老年人权益保障法)的规定:(1)赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照顾和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要。(2)赡养人对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。(3)赡养人应当妥善安排老年人住房,不得强迫老年人迁居条件低劣的房屋。老年人自有的或者承租的住房,子女或者其他亲属不得擅自改变产权关系或者租赁关系。老年人自有的住房,赡养人有维修的义务。(4)赡养人有义务耕种老年人承包的田地,照管老年人的林木和牲畜等,收益归老年人所有。

    赡养的方式既可以是与父母共同生活直接履行赡养义务,也可采用经常联系、探望并提供生活条件及生活费用的方式。如有多个子女,则应根据每个子女的经济状况,共同承担起对父母的经济责任。赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议,并征得老年人的同意。居民委员会、村民委员会或者赡养人所在组织监督协议的履行。

    赡养费的数额,既要根据赡养人的经济负担能力,又要照顾父母的实际生活需要。一般而言,应不低于子女本人或当地的平均生活水平,以确保老人的生活需要。

    另外(婚姻法)第30条还强调,父母的婚姻自主权受法律保护,子女的赡养义务不因父母的婚姻关系变化而终止。需要特别指出,法律规定子女对父母有赡养义务,但如果父母对子女遗弃、虐待情节严重的,就不应当再享有该子女的赡养权。

    关于因追索赡养费的纠纷,可以要求家庭成员所在组织或者居民委员会、村民委员会调解,也可直接向人民法院提起诉讼。义务人有能力赡养而拒绝赡养,情节严重,构成遗弃罪的,应依法追究其刑事责任。

    七、亲子继承权

    <婚姻法)第24条规定:父母和子女有相互继承遗产的权利。我国(继承法)第10条规定:父母、子女与被继承人的生存配偶,同为第一顺序的法定继承人。

    继承权,是指继承人依法享有的继承被继承人遗产的权利。法律所指的父母包括:生父母、养父母和有扶养关系的继父母;子女包括:婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

    父母与子女之间遗产继承权均是完全平等的,不应受到性别、年龄、已婚或未婚的限制和影响。

    需指出的是:(1)非婚生子女有权继承生父母的遗产。(2)养子女有权继承养父母的遗产,但无权继承生父母的遗产。(3)形成了扶养关系的继父母和继子女之间享有相互继承遗产的权利,同时继父母继承了继子女遗产的,不影响其继承生子女的遗产;继子女继承了继父母遗产的,不影响其继承生父母的遗产。

    法律还规定:(1)被继承人死亡时尚未出生的胎儿,也应依法保留其继承的份额,胎儿出生时是死体的,保留的份额由被继承人的继承人继承;胎儿出生后死亡的,则由其继承人继承。(2)子女先于父母死亡的,其晚辈直系血亲依法享有代位继承权。(3)丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的,也作为第一顺序继承人继承遗产。(4)被继承人订立的遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

    八、父母与非婚生子女

    (一)非婚生子女是婚生子女的对称,是指没有婚姻关系的男女所生的子女。

    对于无效婚姻或被撤销婚姻的当事人所生的子女,有的国家将其视为非婚生子女,而多数国家却基于保护子女利益的需要,仍然规定其为婚生子女。

    在历史上,非婚生子女在世界各国,无论在法律上还是在实际生活中均遭受歧视和虐待。中国封建法律亦对“婢生子”、“奸生子”倍加歧视。清末颁行的<大清现行刑律)中还规定“奸生子”、“婢生子”不得继承宗祧。继承财产时,“奸生子、婢生子,依子量子半分”。近代社会对于非婚生子女态度已有了很大转变。即使如此,在早期资本主义国家立法中,仍然对非婚生子女加以歧视。

    自20世纪开始,特别是在第二次世界大战以后,在人权思想、人道思想和平等思想的作用下,非婚生子女的法律地位有了很大的改善。特别是1918年苏俄新的婚姻家庭法典明确规定非婚生子女与婚生子女享有同等权利,从法律上根除了对非婚生子女的歧视。但就世界范围看,非婚生子女法律地位改善的时间先后及程度,各国情况很不相同。

    在我国,非婚生子女与婚生子女具有同等的法律地位。<婚姻法)第25条规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女必要的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。”

    (二)非婚生子女的认领和准正

    非婚生子女的认领,是指非婚生子女的生父母承认非婚生子女是自己的子女。认领分两种形式:

    1.自愿认领。又称任意认领,是指生父母承认该非婚生子女是自己所生,并自愿承担抚养责任,无需他人或法律的强制。

    (1)认领人。是指认领行为的主体。多数国家规定非婚生子女的生父为非婚生子女的认领人。有的国家规定,生父、生母均为认领人。

    (2)被认领人。即认领行为的对象,一般是指非婚生的子女。

    (3)认领的方式。第一,公证认领,如法国认领非婚生子女及德国认可父亲身份需进行公证;第二,登记认领,如前苏联苏维埃法典规定父母双方共同到户籍机关登记认领;第三,事实认领,即生父已经抚养非婚生子女,并且有认为该子女是自己的子女的意思表示,视为认领。

    (4)认领的否认与撤销。即在认领发生后,如发现认领人非子女之父,法律给有关当事人以否认权,可向法院提出申请撤销认领。

    2.强制认领。是指当非婚生子女的生父或生母不主动地自愿认领时,由有关当事人诉请法院予以判决强制认领的方式。原因主要有:

    (1)未婚女子所生的子女,生母指认的生父不承认该子女是他所生,生母向法院提起确认生父之诉;

    (2)已婚女子与第三人所生子女,女方指认第三人为子女的生父而遭否认的,生母向法院提出确认生父之诉。

    非婚生子女的准正,是指因生父母结婚或司法宣告使非婚生子女取得婚生子女资格的制度。准正制度始于罗马法。 有两种形式:

    (1)因生父母结婚而准正。它本身又可分为两种情况:一是仅以生父母结婚为准正的要件二是以生父母结婚和认领为准正的双重要件。

    我国现行婚姻法无非婚生子女的准正制度。在现实生活中,非婚生子女的生父母结婚,被承认为其婚前所生的子女,一般当然被视为婚生子女。

    (2)因法官宣告而准正。是指男女订立婚约后,因一方死亡或有婚姻障碍存在,使婚姻准正不能实现时,可依婚约一方当事人或子女的请求,由法官宣告子女为婚生子女。

    准正在理论上为有血缘关系的非婚生子女始能受准正,应兼顾结婚事实与血缘真实。世界大多数立法例均采取准正除生父与生母结婚外,尚须生父的认领。

    根据世界大多数国家立法例,两种准正均使非婚生子女取得婚生子女资格。但效力发生的时间则有所不同。有的规定从父母结婚或法院宣告为婚生之日起算;有的则规定有溯及力,自子女出生之日起发生婚生效力。

    (三)我国非婚生子女的法律地位

    我国<婚姻法)第25条强调了对非婚生子女的保护,我国的非婚生子女与婚生子女的法律地位是完全相同的,法律有关父母子女间的权利和义务,同样适用于非婚生父母子女之间。

    我国尚未建立非婚生子女的认领制度。在现行的法律制度下,关于非婚生子女地位婚生化的做法是:基于分娩的事实,非婚生子女与生母之间的关系一般无需加以特别的证明,非婚生子女按生母的婚生子女对待。

    非婚生子女与生父之间的关系,一般有两种情况:一是由生父自愿表示认领;二是被生母指认的生父不承认该子女是其所生。这种情况可通过生母向法院提出的证据,如在受孕期间与被告有过性关系,或被被告强奸的事实和证据等加以证明。法院在必要时,可委托有关部门进行亲子鉴定。我国最高人民法院1987年6月15日<关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复)对用鉴定技术进行亲子鉴定给予认可。

    2001年,修订后的<婚姻法)强化了生母的义务,生父、生母都有义务负担非婚生子女的生活费和教育费。具体负担方法可根据他们的经济情况决定。可由双方分担,也可由一方负担。生活费是指满足自己衣食住行等方面需要所必要的金钱或生活物品。教育费是指接受学校教育、家庭教育、社会教育所需要的费用,包括学费、杂费等。独立生活是指能够单独依靠自己的劳动收入或其他收入满足自己的衣食住行等方面的全部需要,即使已经年满18周岁但还在学校就读或因其他非主观的原因不能维持正常生活的,父母仍然要承担提供生活费用和教育费用的义务。

    实践中处理非婚生子女问题,特别需要注意:

    (1)非婚生子女的生父母负有抚养、教育非婚生子女的义务,对于不履行抚养义务的生父母,非婚生子女有要求付给抚养费的权利。非婚生子女的生母与他人结婚的,其丈夫愿意负担该子女的生活费和教育费的一部或全部的,则生父的抚养费负担可酌情减少或免除。如生父要求领回自行抚养,可由生父母双方协商解决,协商不成的司请求法院作出判决。

    (2)经过确认之后但未与非婚生子女共同生活的父母一方应该享有探望权,另一方有协助的义务。

    (3)非婚生子女对生父母有赡养和扶助的义务。对于已经确认的生父母,除非对非婚生子女已构成虐待或遗弃的以外,非婚生子女应对其生父母尽赡养的义务。

    (4)非婚生子女与生父母间有相互继承遗产的权利。非婚生子女继承生父母遗产的应继份与婚生子女的应继份完全相同。

    九、继父母与继子女

    (一) 继子女,是指夫与前妻或妻与前夫所生的子女。继父母,是指父之后妻或母之后夫。

    继父母与继子女关系产生的原因,一是由于父母一方死亡,他方再行结婚;二是由于父母离婚,父或母再行结婚而形成的。子女对父母的再婚配偶称为继父母。夫或妻对其再婚配偶的子女称为继子女。继父母子女关系是由于父或母再婚而形成的姻亲关系。

    继父母子女关系可分为三种情形:第一,父或母再婚时,继子女已成年并已独立生活;第二,父或母再婚后,未成年的或未独立生活的继子女未与继父母共同生活或未受其抚养教育;第三,父或母再婚后,未成年的或未独立生活的继子女与继父母长期共同生活,继父或继母对其进行了生活上的抚养和教育的。法律规定,只有在一起共同生活形成了抚养教育关系的继父母子女间,才具有法律上的拟制血亲关系,产生父母子女间的权利和义务。

    (二)继父母继子女形成抚养教育关系的认定

    我国婚姻法对继父母与继子女之间形成抚养教育关系认定的要件未予规定。实践中一般是根据继父母对继子女在经济上尽了扶养义务(对继子女给付生活费、教育费的一部或全部),或者生活上尽了扶养教育义务(与未成年继子女共同生活,对其生活上照料、帮助,在思想品德、学业上对继子女关怀、培养)等来认定。

    如果在继父和母亲或继母与父亲实行共同财产制的情况下,以夫妻的共同财产来支付全部或主要抚养费的,或在继父与母亲或继母与父亲实行约定财产制的情况下,以继父和母亲或继母和父亲的共同生活费柬支付全部或主要抚养费的,就符合“受其抚养”的条件。即使未成年的继子女为家庭生活提供了力所能及的劳动也是如此。

    依据(收养法)的规定,继父或者继母经继子女的生父母同意,可以收养继子女。继子女与继父母在办理了收养手续后,继父母子女关系就转化为养父母子女关系,适用养父母子女间的权利和义务。养子女与生父母及其近亲属间的权利和义务关系,因收养关系的成立而消除。

    (三)继父母与继子女的法律地位

    我国<婚姻法)第27条规定:“继父母与继子女间,不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此,首先,无论继父母与继子女间是否形成抚养教育关系,他们相互之间都不得虐待和歧视。其次,继父母与继子女之间是否发生法律规定的父母子女间的权利和义务,应根据他们是否形成抚养教育关系来确定。

    未形成抚养教育关系的继父母与继子女之间属于姻亲关系,他们之间无法律规定的父母子女间的权利与义务。即他们之间只是一种名义上(或称谓上)的父母子女关系,继父母因未抚养教育继子女,不享有受继子女赡养扶助的权利;继子女因未受继父母的抚养教育,不负赡养扶助继父母的义务。

    已形成抚养教育关系的继父母与继子女属于法律上的拟制血亲,他们之间具有与自然血亲的父母子女相同的权利和义务。与此同时,该继子女与没有和他共同生活的另一方生父或生母的关系仍然存在,他们之间的自然血亲父母子女关系并不因未在一起共同生活而消除。这样,此类继子女就具有双重法律地位。即一方面他和自己的生父母保持着父母子女间的权利和义务,另一方面他和抚养教育自己的继父或继母又形成拟制血亲父母子女间的权利和义务。所以,他享有双重权利,负有双重义务。就是说,他既有受生父母抚养教育的权利,又享有受形成抚养教育关系的继父母抚养教育的权利;他既负有赡养扶助生父母的义务,又负有赡养扶助形成抚养教育关系的继父或继母的义务。并且,他享有的继承权也是双重的。他既享有继承生父母遗产的权利;又享有继承形成抚养教育关系的继父或继母遗产的权利。

    与之相应的是,形成扶养教育关系的继父或继母(如有自己的生子女)也具有双重的法律地位。即一方面他与自己的生子女保持着父母子女间的权利和义务。另一方面他与受自己抚养教育的继子女又形成拟制血亲父母子女之间的权利和义务。所以,他也享有双重权利,负有双重义务。就是说,他既负有抚养教育生子女的义务,又负有抚养教育形成抚养教育关系的继子女的义务;他既享有受生子女赡养扶助的权利,又享有受形成抚养教育关系的继子女赡养扶助的权利。并且,他享有的继承权也是双重的。他既享有继承生子女遗产的权利,又享有继承形成抚养教育关系的继子女遗产的权利。

    (四)继父母继子女关系的解除

    第一,未形成抚养教育关系的继父母子女关系,因生父或生母与继母或继父婚姻终止而解除。但如因生父或生母死亡而导致婚姻终止的,继子女仍可自愿与继母或继父保持父母子女的称谓关系。

    第二,已形成抚养教育关系的继父母子女关系,可在下列情况下解除:

    (1)在再婚关系存续期间,继父或继母与继子女之间的扶养关系,可根据任何一方的请求及停止扶养的事实(如继子女离开继父或继母随另一方生父或生母生活)而解除。因他们之间扶养关系的建立,是基于当事人自愿的行为,而非法定的义务。但扶养关系解除后,继父母与继子女的姻亲关系及称谓关系仍存在。

    (2)在再婚关系终止时,无论是因离婚而终止或因生父(或生母)死亡而终止,继父或继母与继子女之间的扶养关系均不当然解除。

    根据婚姻法和有关司法解释的规定,继父(母)与继子女已形成的扶养关系是一种独立的权利义务关系,不因生母或生父与继父或继母婚姻关系的终结而自然消除。如生父(母)与继母(父)离婚,除未成年继子女被生父母一方带走,继父母终止对该继子女的抚养而致扶养关系自然解除外,被继父(母)长期抚养并已成年的继子女受继父(母)抚养教育的事实不能消失,有抚养教育关系的继父母与继子女间父母子女的权利和义务,仍不能自然终止。一方要求解除这种权利义务关系的,人民法院应视具体情况作出是否准许解除的调解或判决。

    如生父或生母再婚后死亡,已形成抚养教育关系的继父或继母对未成年或未独立生活的继子女,仍有继续抚养教育的义务;如生存的另一方生父或生母要求将该子女领回抚养,但继父或继母不同意的,该子女并不当然归生父或生母抚养,应由双方协商解决;协议不成的,则由人民法院根据子女利益判决;如继父或继母要求解除扶养关系,只有在该继子女生存的另一方生父或生母有扶养能力、或有其他近亲属扶养时,才允许解除,如未成年继子女不堪忍受继父或继母虐待,要求解除扶养关系的,应予准许;对已成年的继子女,如继父母子女关系恶化而不堪共同生活的,可因一方或双方的要求而解除。

    继父母继子女关系解除的法律后果:

    首先,未形成抚养教育关系的继父母子女关系解除后,双方之间姻亲关系消除,继父母与继子女的称谓关系也不再存在。

    其次,已形成抚养教育关系的继父母子女关系解除后,双方之间拟制血亲关系消除,他们之间父母子女的权利和义务也不复存在。但被继父母抚养教育成年,并已独立生活的继子女,对年老丧失劳动能力又无生活来源的继父母,应承担给付生活费的义务。

    十、父母与人工生育的子女

    (一)人工生育子女  是指根据生物遗传工程理论,采用人工方法取出精子或卵子,然后用人工方法将精子或受精卵胚胎注入妇女子宫内,使其受孕所生育的子女。

    在现代科学技术条件下,主要有:

    1.同质人工授精。是指采用不同形式使丈夫的精子和妻子的卵子经医疗技术手段,实施人工授精,由妻子怀孕分娩生育子女。

    2.异质人工授精。是用丈夫以外的第三人提供的精子(供精)与妻子的卵子,或用丈夫的精子与妻子以外的第三人提供的卵子(供卵),或同时使用供精和供卵实施人工授精,由妻子怀孕分娩生育子女。对子女而言,便有两个父亲或母亲:一是供精或供卵者,为子女生物学上的父亲或母亲;一是生母之夫或生父之妻,为社会学意义上的父亲或母亲。

    3.代孕母亲。是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代替妻子怀孕者的体内受精,或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代替妻子怀孕者的体内怀孕,等生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养子女。代孕母亲生育的子女也有同质和异质之分。

    (二)人工生育子女的法律地位。 目前,世界上许多国家对人工生育子女尚无明确的法律规定,一些已立法的国家规定的内容也不尽相同。对于在婚姻关系存续期间,因夫妻双方同意而进行人工生育的子女与该夫妻形成亲子关系,由接受人工生育的夫妇承担法律责任的规定,已基本成为共识。

    我国最高人民法院1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》对此的司法解释是:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女关系适用(婚姻法)的有关规定。”这里需要明确的是:

    (1)实施人工生育技术的目的,是利用医学技术为不孕的夫妇提供生育的协助。因此,精子和卵子的提供者以及代孕者旨在帮助不孕的夫妇生育子女,其本身并不承担法律上有关亲权的权利和义务。

    (2)接受人工生育的主体,应当是已婚的不孕夫妇。现各国都倾向于保护同质人工授精,有限制地允许使用异质人工授精,尽量防止和避免人工生育技术的滥用。

    (3)凡夫妻就实施人工生育达成协议的,所生子女即为婚生子女,其间的亲子关系适用亲权的法律规定。如妻子未经丈夫同意而进行人工生育,则夫对该人工生育子女的婚生性享有否认权。

    另外,采用代孕母亲生育子女时,应由委托方与代孕母亲事先签订委托协议,委托方应支付代孕母亲一定的费用,代孕母亲应在子女出生后将其交给委托方。委托他人代为生育的子女,应归委托方抚养。现各国一般都立法禁止以营利为目的的代孕行为。

    我国于2001年2月20日发布(人类辅助生殖技术管理办法)(自2001年8月1日起施行)。该<办法)第3条规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”明确了人工生育技术的实施范围,禁止任何形式的代孕母亲。夫妻双方要求实施人类辅助生殖技术,应符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定,并须签署同意书。

本文转载链接:07年自考“婚姻家庭法(一)”复习资料(6)

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