第九章    婚姻的终止

    一、婚姻的终止和离婚

    （一）婚姻终止是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。婚姻终止的效力：

    1.广义的效力，是指婚姻终止在婚姻家庭法和相关部门法上所发生的权利和义务变更、消灭的后果。

    2.狭义的效力，是指婚姻终止在婚姻家庭法上，在当事人之间及当事人与第三人之间所发生的财产关系及人身关系方面的变更或消灭等后果。

    3.更狭义的效力，是指婚姻终止在夫妻双方当事人之间发生的人身关系及财产关系方面的法律后果，如夫妻身份关系终止、再婚自由权的取得、扶养义务的解除及夫妻共同财产的分割等。

    （二）婚姻终止的原因

    1.婚姻因配偶死亡而终止

    （1）婚姻因配偶自然死亡而终止。只限于对夫妻双方的内部效力，即夫妻之间人身关系和财产关系上的权利义务不复存在，但夫妻以外的婚姻效力，并不当然消灭。在实际生活中，配偶一方死亡之后，生存配偶往往仍继续保持与死亡配偶一方亲属的关系，有的还仍然留在原家庭内生活，姻亲关系继续存在，不因配偶一方死亡而终止。

    （2）婚姻因配偶一方被宣告死亡而终止。宣告死亡，是指经利害关系人的申请，由人民法院依审判程序宣告下落不明达一定期间的公民死亡的法律制度。宣告死亡是在法律上推定失踪人已经死 亡，与自然死亡产生相同的法律效力。

    关于配偶一方被宣告死亡后婚姻关系终止的时间，外国有两种不同的立法例：一种规定为从宣告死亡之日起婚姻关系即行终止；另一种规定为配偶一方被宣告死亡后，直到他方再婚时，婚姻关系才被视为终止。我国实践中采取的是前一种立法例的做法。我国<民事诉讼法）第169条明确规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”

    关于死亡宣告被撤销后，被宣告死亡者的原婚姻关系能否恢复的问题，绝大多数国家的法律规定，如果生存配偶已经再婚，则后婚有效，前婚仍然解除。如果生存配偶尚未再婚，在宣告死亡者生还后，有的国家规定，其婚姻关系自行恢复，而有的国家则规定，须履行一定的手续后婚姻关系方可恢复。我国更高人民法院<关于贯彻执行{民法通则）若干问题的意见）第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚，或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”

    配偶一方被宣告失踪只能通过判决离婚而终止婚姻关系。被宣告失踪人与其配偶并不因失踪宣告而终止其婚姻关系，宣告失踪期间双方均不得再婚。如果宣告失踪之后，又被宣告死亡的，则其婚姻关系自宣告死亡之日起终止。

    依照我国有关法律规定，失踪人的配偶要求解除与失踪人的婚姻，可向人民法院提出离婚诉讼，人民法院受理后，应当进行公告，限失踪人3个月内应诉，公告3个月期满，逾期不应诉的，人民法院可作缺席判决离婚婚。判决书以公告方式送达，公告之日起留3个月为送达生效期间，3个月后经过15日的上诉期，失踪人未提出上诉的，离婚判决生效，婚姻关系终止。

    2.婚姻因离婚而终止

    （1）离婚是在夫妻双方生存期间，依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。特征：

    第一，离婚的主体，只能是具有合法夫妻身份关系的男女。

    第二，离婚的时间，只能在夫妻双方生存期间办理离婚。如夫妻一方死亡或被宣告死亡的，则婚姻关系已经终止，不必进行离婚。

    第三，离婚的前提，只有男女双方存在着合法的婚姻关系，才能办理离婚。凡属违法婚姻（但我国法律在一定时期内承认效力的事实婚姻除外），即使骗取了（结婚证）的，也只能宣告该婚姻关系无效或撤销，收回（结婚证），不得按离婚办理。

    第四，离婚的要件，只能依照法定条件和程序办理离婚。双方当事人私下协议或由群众、村（居）委会干部参加所达成的离婚协议，都不能发生法律效力。

    第五，离婚的后果，是导致婚姻关系的解除，从而会引起一系列的法律后果。如当事人的夫妻人身关系和夫妻财产关系终止，子女抚养方式的变更，以及债务的清偿等等。

    （2）离婚的种类。

    第一，根据当事人对离婚的态度，可分为双方自愿的离婚和一方要求的离婚；

    第二，根据离婚的程序，可分为行政程序的离婚和诉讼程序的离婚；

    第二，根据解除婚姻关系的方式，可分为协议离婚和判决离婚。

    （3）离婚与无效婚及可撤销婚的区别。

    第一，两者的性质和原因不同。婚姻无效与撤销是对违法婚姻关系的处理和制裁，婚姻无效或撤销的原因在结婚之前或之时就存在；离婚是对合法婚姻关系的解除，离婚原因一般发生在结婚之后。

    第二，两者的请求权主体不同。离婚的请求权只能由当事人本人行使，其他任何第三人无权代理。而无效婚姻与可撤销婚姻的请求权除由当事人双方或一方本人行使外，还可以由利害关系人和有关机关行使。

    第三，请求权行使的时间不同。离婚请求权只能在双方当事人生存期间行使，如当事人一方死亡，另一方不能提出离婚。而婚姻无效或撤销的请求权既可在当事人双方生存期间行使，也可在当事人一双或一方死亡后行使（只要没有超过法定的请求期限）。

    第四，两者的程序不同。许多国家法律规定，婚姻的无效和撤销必须依诉讼程序进行。而对离婚，一些国家规定既可依诉讼程序进行，也可依行政程序进行。在我国，离婚与婚姻的无效和撤销，两者均可依诉讼程序进行，离婚和某些“受胁迫情况属实且不涉及子女和财产问题”的婚姻的撤销也可依行政程序进行。

    第五，两者的法律后果不同。在我国，婚姻的无效与撤销是对违法婚姻的解除，不产生离婚的法律后果，如不按照夫妻共同财产制分割财产而是作共同共有财产处理，违法婚姻所生子女应为非婚生子女，在“婚姻关系”被宣布无效或撤销后与婚生子女享有同等的权利和义务。

    （4）离婚与别居的区别。别居，又称分居，是指通过司法裁判或当事人协议的方式解除夫妻双方的同居义务，因婚姻所生的其他夫妻权利义务亦有所变更，但婚姻关系仍然存续的法律制度。此法律制度是在欧洲中世纪基督教实行禁止离婚的情况下产生的。

    在现代社会，别居制度（或称分居制度）虽仍被一些国家采用，但现代社会的别居制度与中世纪的别居制度的目的有所不同，前者已不再是禁止离婚的补救手段，而是作为缓和夫妻矛盾的一种方式，或作为离婚前的一个过渡期，用来衡量婚姻关系是否彻底破裂。

    主要区别如下：

    第一，婚姻关系是否存续不同。别居者婚姻关系仍然存续，故双方均不得再婚；离婚者已经解除了婚姻关系，双方都可以再婚。并且，夫妻在别居之后如果愿意恢复夫妻生活，只要双方开始同居共同生活即可，不必办理复婚手续；而离婚之后双方如要恢复夫妻关系，必须依法办理复婚手续。

    第二，夫妻权利义务是否继续存在不同。别居期间夫妻间的权利义务除同居义务被免除及有的权利义务被变更外，其他权利义务如扶养、继承等方面的权利和义务仍然存在。离婚后夫妻在人身和财产方面的权利义务均全部消除。

    二、离婚制度的历史沿革

    （一）离婚立法主义的变化。古代离婚立法主义的演变大体沿着两条轨迹：古代采禁止离婚主义的向采许可离婚主义演变。古代采许可离婚主义的经历了由男子专权离婚主义向男女平权离婚主义的发展过程，近现代许多国家的离婚立法在采取许可离婚主义时，先后由有责主义<或称过错原则）发展到兼采无责主义（或称干扰原则），更后走向自由离婚主义（或称破裂原则）。

    1.禁止离婚主义。是指夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚。

    2.许可离婚主义。是指允许夫妻基于法定事由，解除婚姻关系的立法主张。许可离婚主义承认婚姻的可变性及可离异性，允许夫妻在生存期间基于法定事由而解除婚姻关系。但许可离婚的法定事由（或法定条件）则有一个从严到宽的发展演变过程。即从古代的男子专权离婚主义，发展到近现代的男女平权离婚主义，近现代离婚法的限制离婚主义先后不同程度地从有责离婚主义发展到兼采无责离婚主义，并逐渐走向自由离婚主义。

    （1）专权离婚主义。是指夫家或夫本人单方面享有较多的离婚权，而妻本人或者没有离婚权或者离婚权受到极为严格的限制，故又称男子专权离婚主义。这种离婚制度是男子在政治上、经济上处于统治地位的必然结果。中国封建法律中的“七出”之条，是专权离婚主义立法的典型代表。

    （2）限制离婚主义。是指夫妻双方均享有离婚请求权，但法律对离婚条件严加限制的立法主张。即法律明确规定离婚的理由，只有符合法律规定的离婚理由，始许离婚，故又称“有因离婚”。

    （3）自由离婚主义。是指根据夫妻双方或一方当事人请求离婚的意愿，无论当事人有无过错，只要婚姻关系破裂的，均准予离婚的立法主张。

    （二）我国离婚制度的历史发展

    1.我国古代的离婚制度。在以男性为中心的宗法制度下，实行限制与剥夺妇女离婚权的专权离婚主义。中国古代离婚有四种形式：出妻、和离、义绝，及基于特定事由的呈诉离婚。

    （1）七出。又称“七弃”，是指礼法规定的丈夫“出妻、夫家”出妇“的七条理由。具体内容是：

    第一，不顺父母，为其逆德也。“指儿媳不孝敬公婆，公婆可命儿子休妻。

    第二，“无子，为其绝世也。”指妻子不生儿子则为大不孝，要承担断绝夫家香火之罪责，理当休弃。

    第三，：淫，为其乱族也。“妻子与人通奸，乱夫家的血统，为封建伦理所绝对不能容忍，应当休弃。

    第四，“妒，为其乱家也。”为了维护家庭伦理关系，为人妻妾者必须相安和谐，如存忌妒之心，则应为夫休弃。

    第五，“有恶疾，为其不可与共粢盛也”。妻子如果患有严重疾病，既对家族兴旺不利，又影响夫妻正常生活，故应休弃。

    第六，“口多言，为其离亲也”。如果妻子不安分生活，多嘴多舌，搬弄是非，离间了夫家的亲属关系，则违背了女子“三从四德”中“妇言”的要求，于礼应休。

    第七，“窃盗，为其反义也。…子妇无私货，无私器，不敢私假，不敢私与。”妻子对家庭财产没有处分权，凡妻子擅自动用家庭财产，包括未经家长许可将夫家财物赋予娘家亲属或外人等则视为盗窃，丈夫家人可将其休弃。

    唐律和以后的封建法律都明确地规定，“七出”是男子休妻的合法理由，妇女因触犯“七出”中任何一条，不需经官府，由丈夫写成休书，邀请男女双方近亲、近邻和见证人一同署名，就可弃去，这是我国古代法定的弃妻方式。

    古代礼法还有例外情况，以“三不去”对“七出”进行限制，即：“尝更三年丧不去”（曾为公婆守孝三年的不得离去）：“有所受而无所归不去”（妇女无娘家可回的不去）：“贱娶贵不去”（娶妻时夫家贫贱，后来富贵的不去）。

    （2）和离。即协议弃妻，现代称两愿离婚，类似当今的协议离婚，是我国古代一种通过协议允许夫妻离异的离婚方式。

    （3）义绝。是我国封建社会特有的一种强制离婚方式。它是指如果夫妻之间或夫妻一方与他方的亲属间或双方的亲属间出现了一定的事件，经官司处断后，便认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，要受到法律制裁。这反映了封建统治阶级对婚姻家庭的直接干预。

    根据（唐律疏议）的解释，构成“义绝”的有以下五种情况：

    第一，殴妻之祖父母、父母，杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。

    第二，夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀。

    第三，殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。，

    第四，与夫之缌麻以上亲奸；夫与妻母奸。

    第五，欲害夫者。

    义绝与出妻不同，“七出”是于礼应出，于法可出，而非必出，合当义绝而不绝者，须依律科刑。唐律规定：“诸犯义绝者离之，违者徒一年。”元、明、清律均规定，若犯义绝应离而不离者，杖八十。这种强制离婚制度，直到民国初年仍为北洋军阀政府大理院的判例所沿用。

    （4）呈诉离婚。又称为官府判离。即夫妻一方基于法定的理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。这种呈诉离婚对于夫妻双方而言是极不平等的。例如，妻子只要有背夫在逃的行为，夫即可呈请离婚，可是对于妻子而言，只有丈夫逃亡3年以上时，方可提出离婚。

    2.1930年国民党政府民法亲属编的离婚制度

    国民党政府1930年12月26日公布民法亲属编，该编规定的离婚制度，反映了旧中国半殖民地、半封建社会的要求，一方面在立法体例上模仿日本、德国等大陆法系的亲属法体例，另一方面在内容上仍保留了不少封建婚姻家庭制度的残余。该法对离婚规定了两种方式：（1）两愿离婚。规定：“夫妻两愿离婚者，得自行离婚。但未成年人应得法定代理人之同意。”“两愿离婚应以书面为之，有二人以上证人之签名。”1985年台湾当局对修改后，增加了两愿离婚须在户籍机关进行登记，以登记作为两愿离婚成立的形式要件。（2）判决离婚。其法定理由采取列举主义，即无法定原因之一方得向有法定原因之他方提出离婚。后经1985年6月的修正改为例示主义，除具体列举离婚的十个法定原因外，另行增加了概括性条款，以弥补列举之不足。

    3.解放前革命根据地的离婚立法。在解放前中国共产党领导的苏区、抗日根据地、解放区先后进行了大量的婚姻立法，对离婚问题作了明确的规定，包括赋予夫妻平等的离婚权；确定离婚自由；对离婚原因进行或概括、或列举、或例示的规定；确立了离婚登记制；在离婚问题上，对革命军人给予特殊保护、对妇女权益给予特殊照顾、注意保护未成年子女的合法利益等，反映了革命战争时期对新型夫妻关系的要求，为新中国离婚制度的建立奠定了基础。

    4.中华人民共和国离婚制度的发展。1950年（婚姻法）继承民主革命根据地的立法经验，针对建国初期的实际情况，对离婚问题作了明确具体的规定。

    我国1980年<婚姻法）在继承1950年<婚姻法）离婚立法经验的基础上，针对当时社会新情况、新问题，对1950年（婚姻法）有关离婚的部分内容作了修改、补充和发展，规定以夫妻感情确已破裂作为判决准予离婚的法定条件，以适应新时期离婚法的需要。2001年修改后的<婚姻法）增加了判决离婚理由的例示性规定，使其更具有操作性。

    三、我国离婚立法的指导思想

    （一）保障离婚自由。这是婚姻关系的本质要求。在社会主义社会，婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，夫妻关系的建立和存续都应以爱情为基础。但爱情作为精神感情，是处于发展、变化之中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情已经完全消失，又无恢复的可能时，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种死亡的婚姻关系，无论对当事人，还是对子女、家庭及社会都是十分不利的。因此，法律应该允许当事人通过合法途径，解除死亡的婚姻关系，使他们有可能重新建立幸福美满的家庭。

    保障离婚自由，是马克思主义对待离婚的基本观点，也是社会主义婚姻家庭制度的基本要求。

    保障离婚自由，有利于提高婚姻质量，有利于社会的安定团结和社会主义物质文明、精神文明的建设。实行离婚自由还能在宏观上改善和巩固社会的婚姻关系。

    （二）反对轻率离婚。社会主义的离婚自由并不是绝对的自由，而是相对的有条件的自由。因此保障离婚自由，必须反对轻率离婚。轻率离婚，是指对婚姻家庭不负责任，以轻率的态度对待和处理离婚问题。这是滥用离婚自由权的行为。离婚是解除已经死亡的婚姻的一种迫不得已的手段，并不是社会的普遍行为。我们必须反对轻率离婚，决不允许人们在离婚问题上为所欲为。离婚必须符合法定条件，履行法定程序。法律上有关离婚的规定既是对离婚自由的保障，又是对轻率离婚的限制和约束。

    反对轻率离婚，是对资产阶级的享乐主义、个人主义婚姻价值观的否定。坚持离婚自由，必须反对婚姻问题上的“享乐主义”，草结草离，见异思迁，喜新厌旧等个人主义倾向。倡导以严肃认真的态度，依法处理离婚问题，以弘扬社会主义婚姻家庭道德，树立良好的社会风气，建立和巩固更多的高质量的幸福和睦的婚姻和家庭。

    四、登记离婚

    登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。我国又称之为协议离婚、两愿离婚、合意离婚。但严格而言，协议离婚是以夫妻的离婚合意为本质特征，它包括登记离婚和诉讼调解离婚。

    登记离婚不仅手续简便、节省时间和费用，而且为无因离婚，无须陈述离婚的具体原因，有利于保护婚姻当事人的隐私。同时，使当事人双方能够友好地分手，避免了当事人在法庭上相互指责、造成更深的敌对情绪，从而使当事人在没有外来压力的情况下，平心静气地达成比较符合双方意愿的协议，有利于离婚协议的自愿履行。

    但是，这一离婚方式也易造成轻率离婚。正是因为如此，欧美国家大多不承认登记离婚，离婚必须经过诉讼程序。承认登记离婚的国家，也在登记离婚的条件及程序上予以必要的限制。

    五、我国现行登记离婚制度

    <婚姻法）第31条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。“可见，主要是两方面的规范：一是双方自愿离婚获准登记的实质要件；二是登记程序。

    （一）离婚登记的条件

    1.双方当事人必须对离婚及离婚后的子女抚养，财产分割等问题达成书面协议。<婚姻登记条例）第11条规定，离婚协议书应当写明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。第12条明确规定，未达成离婚协议的，婚姻登记机关不予受理。

    2.双方当事人必须为具有完全民事行为能力的人，并且本人亲自到现场办理登记离婚。<婚姻登记条例）第12条第2款明确规定：“一方或者双方当事人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的，婚姻登记机关不予受理。”对于夫妻一方为无行为能力人或限制行为能力人的离婚，应依诉讼程序进行，。并由其法定代理人代理诉讼。

    3.双方当事人的结婚登记必须是在中国内地办理的。在中国内地办理结婚登记的内地居民离婚、在中国内地办理结婚登记的中国公民同外国人离婚、在中国内地办理结婚登记的内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨离婚，婚姻登记机关应当受理，若他们的结婚登记不是在中国内地办理的，则不予受理。同时，香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人之间在中国内地解除婚姻关系，婚姻登记机关不予受理。此外，如果男女双方均为居住在国外的中国公民，虽然他们的结婚登记是在中国内地办理的，也可以到驻在国的中华人民共和国驻外使（领）馆依照<婚姻登记条例）的有关规定，办理离婚登记，而不必回到国内的婚姻登记机关登记。

    （二）离婚登记的程序。

    1、申请

    （婚姻登记条例）第10条第1款明确规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”第11条第1款规定：办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（一）本人的户口簿、身份证；（二）本人的结婚证；（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。

    2.审查。婚姻登记机关对于当事人的离婚申请应该根据<婚姻法）及<婚姻登记条例）的规定，对当事人出具的证件和证明材料进行严格的审查。审查的过程也就是对当事人进行引导和说服的过程。

    3.登记 .婚姻登记机关经过审查后，对符合（婚姻法）和<婚姻登记条例）的离婚申请准予离婚。（婚姻登记条例）第13条规定：对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。登记离婚的双方领得离婚证，婚姻关系即告解除，离婚证和人民法院的离婚判决书、离婚调解书具有同等的法律效力。离婚证是证明婚姻关系已经解除的具有法律效力的证件，只能由民政部门规定样式并监制。对不符合<婚姻法）和<婚姻登记条例）规定的，婚姻登记机关不予登记。

    对于离婚证遗失或者损毁的，当事人可以持户口簿、身份证向原办理婚姻登记的机关或者一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关申请补领。婚姻登记机关对当事人的婚姻登记档案进行查证，确认属实的，应当为当事人补发离婚证。

    当事人取得离婚证，即解除夫妻身份关系。（离婚证）和人民法院的<离婚判决书）、<离婚调解书）具有同等的法律效力。

    几个具体问题

    （1）离婚登记后，一方反悔问题。男女双方在婚姻登记机关办理离婚登记后，因对财产、子女抚养引起纠纷，当事人向法院起诉的，可直接由有关法院依法受理。

    2003年12月25日更高人民法院<关于适用{婚姻法）若干问题的解释（二））进一步规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

    双方到民政部门离婚，就财产分割问题达成的协议，对于任何一方当事人来说，这都是对自己财产权利的一种自由处分，协议对双方具有法律上的约束力。当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的，应当适用（民法通则）及（合同法）的基本原则和相关规定。存在法律规定的欺诈、胁迫等特殊情形，当事人请求变更或者撤销的，人民法院应当依法予以支持。

    不过，婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内，所以处理问题时，不能置身份关系于不顾，简单、全部适用其他法律规定。因此2003年的司法解释作了一些具体规定。例如，对属于人民法院应当支持当事人变更或者撤销财产分割协议的情形，在明确列举出的事项中并没有规定显失公平、重大误解等内容，就是基于这种考虑。当然，更高人民法院也不是完全排斥这些未明确写出事项的适用，只是认为对这几方面的内容，在适用的时候必须严格限制。个案中如果确实属于应该适用这些规定的，法官可以依据更高人民法院（关于适用{婚姻法）若干问题的解释（二））第9条规定处理。根据现在的规定，对于当事人的诉权，法院予以保护，即当事人向人民法院提起此类诉讼的，只要是在离婚后一年内提出的，人民法院都应依法予以受理。但当事人是否有实体上的胜诉权，要看当事人是否能够证明订立协议时有欺诈、胁迫等情形存在。否则，人民法院应当驳回其诉讼请求。此外，如果当事人在履行此类协议过程中因对方违反约定而提起诉讼的，人民法院也应依法受理。

    2.虚假离婚问题

    （1）虚假离婚，或称假离婚，是指夫妻一方或者双方本无离婚的真实意思而受对方欺诈或双方通谋作出离婚的意思表示。一般而言，虚假离婚包括两种情形：一是通谋离婚；二是欺诈离婚。

    通谋离婚，是指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为。基本特征：①双方当事人并无离婚的真实意思，不符合协议离婚的实质条件。②双方当事人以离婚为手段，以达到共同的或者各自的目的。如为了规避计划生育、多生子女；为了逃避债务；为了两边享受分房或购房的国家优惠政策；为了给子女办理农转非户口等等。③双方均有恶意串通离婚的故意，共同采取欺骗或者隐匿事实真相的方法，欺骗婚姻登记机关以获取离婚登记。④通谋离婚一般具有暂时性，待预期目的达到后，双方通常会按约定复婚。但也有一部分人弄假成真，离婚后置原先的约定于不顾，不愿复婚或者与他人再婚，从而引起纠纷。

    欺诈离婚，是指一方当事人为了达到离婚的真正目的，采取欺诈手段向对方许诺先离婚再复婚，以骗取对方同意暂时离婚的行为。特征：①这种离婚是欺诈方的真实意思，而受欺诈一方并无离婚的真实意思。另一方同意离婚是基于对方采取伪造事实或者隐瞒事实真相所致。如果知道真相，不会做出同意离婚的意思表示。②欺诈方的目的在于骗取对方同意离婚，以达到真正离婚的目的，因而并无复婚的意思，而受欺诈方却期待目的达到后即行复婚。③受欺诈方既是受害人，又与欺诈方共同欺骗婚姻登记机关。

    （2）虚假离婚的效力。我国1994年<婚姻登记管理条例）第8条规定：“申请婚姻登记的当事人，应当如实向婚姻登记管理机关提供本条例规定的有关证件和证明，不得隐瞒真实情况”。第25条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证；对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下罚款。”

    关于虚假离婚的效力应当区分以下两种情形：

    其一，虚假离婚当事人均未与第三人结婚的，其离婚可以被宣告无效。根据1994年<婚姻登记管理条例）第25条的规定，办理虚假离婚登记，骗取离婚证的，经当事人申请或者婚姻登记管理机关依职权，应当由办理离婚登记的婚姻登记管理机关宣布其离婚无效，并收回离婚证。根据（民事诉讼法）第180条的规定，虚假离婚当事人系在人民法院骗取离婚调解书的，当事人对已经发生法律效力的离婚调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。由法院裁定撤销原离婚调解书。

    注意的是，虚假离婚属于宣告无效而非当然无效。只有经婚姻登记机关或者人民法院依法宣告离婚无效并收回离婚证、离婚调解书，始为自离婚之日起无效，婚姻关系视为未解除。未经婚姻登记机关或人民法院宣告无效的，仍应认为虚假离婚发生离婚的法律效力。

    其二，虚假离婚当事人一方或者双方已经与第三人结婚的，应承认其再婚有效，此时虚假离婚当事人请求宣告虚假离婚无效的请求权消灭，原虚假离婚确定的发生法律效力。

    3.托人代办或冒名顶替领取离婚证问题。离婚是严格的与身份相连的法律行为，具有强烈的人身性，只能由具有夫妻身份的当事人在有完全民事行为能力时进行，绝不允许托人代办或冒名顶替申请办理离婚登记。所以，<婚姻法）和<婚姻登记条例）均规定，双方自愿离婚的，必须双方当事人本人共同到婚姻登记机关提出申请，接受婚姻登记机关的审查，婚姻登记机关在审查离婚申请过程中，如发现有托人代办或冒名顶替的情形，应给予严肃的批评教育，指出其行为的错误和违法性，驳回离婚请求，不予登记。至于托人代办或冒名顶替而取得离婚证的，婚姻登记机关一旦发现，应宣布其离婚登记无效，收回离婚证。

    六、诉讼离婚

    （一）诉讼离婚，又称裁判离婚，是指夫妻一方基于法定离婚原因，向人民法院提起离婚诉讼，人民法院依法通过调解或判决解除当事人间的婚姻关系的一种离婚方式。

    诉讼离婚适用于：（1）夫妻一方要求离婚，另一方不同意离婚的；（2）夫妻双方都愿意离婚，但在子女抚养、财产分割等问题上不能达成协议的；（3）未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻。对于符合登记离婚条件的合意离婚，如果当事人基于某种原因不愿意进行离婚登记的，也可以适用诉讼离婚。

    （二）诉讼外调解。（婚姻法）第32条第1款规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”

    诉讼外调解，是指由婚姻当事人所在单位、群众团体、居民或村民委员会、人民调解委员会等部门主持，在自愿合法的基础上，当事人就保持或解除婚姻关系及其连带的法律问题达成协议的纠纷解决方式。

    诉讼外调解，并不是离婚诉讼的必经前置程序，是否进行这种调解，应当坚持当事人自愿原则。

    诉讼外调解可能出现三种不同的结果：一是调解和好，消除纠纷，继续保持婚姻关系。二是通过调解双方达成离婚协议，并就子女抚养、财产分割等问题达成一致意见，双方应按（婚姻法）及<婚姻登记条例）的规定，到婚姻登记机关办理离婚登记。婚姻登记机关经过审查，认为符合离婚登记条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证；当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。三是调解无效，一方仍然坚决要求离婚，另一方坚持不离或者双方虽同意离婚但对子女抚养、财产分割等问题仍存在争议，则由婚姻当事人一方向人民法院提起离婚诉讼，由人民法院审理。。

    （三）诉讼离婚程序

    1.管辖。依照我国<民事诉讼法）和更高人民法院<关于适用{民事诉讼法）若干问题的意见），公民提起的离婚诉讼，原则上应由被告住所地人民法院管辖；但被告离开住所地超过1年的，由原告住所地人民法院管辖，双方离开住所地超过1年的，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖；被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖；非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖；双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖；中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

    2.调解。我国<婚姻法）第32条第2款前项规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。这表明调解原则上是人民法院审理离婚案件的必经程序，凡能够调解的案件都应当进行调解。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。把调解作为必经程序是基于离婚案件本身作为身份关系诉讼的特点，通过调解结案有利于妥善解决当事人双方的矛盾，减轻精神创伤，合理处理各种关系；有利于双方的或各自的长远幸福。通过调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫；协议的内容不得违反法律规定。当然也不能久调不决。

    通过诉讼内调解即司法调解，也会出现三种可能：第一种是双方和好。在这种情况下，人民法院应将和好协议的内容记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章。第二种是双方达成全面的离婚协议。在这种情况下，人民法院应当制作调解书。调解书应写明诉讼请求、案件的事实和调解结果，并由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。离婚调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。无民事行为能力人的法定代理人与对方达成协议，要求发给判决书的，人民法院可根据协议内容制作判决书。第三种是调解无效，包括调解和好不成、调解离婚无效及经过调解双方在其他离婚后果方面达不成协议。在这种情况下，离婚诉讼继续进行。

    3.判决与上诉。离婚案件的当事人可以依法委托诉讼代理人。但即使有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

    对于调解无效的离婚案件，人民法院应遵照以事实为根据、以法律为准绳的审判工作原则作出判决。在审判离婚案件时，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，但一律公开宣告判决。人民法院可以依法判决离婚，也可以依法判决不离婚。一审判决离婚的，人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。当事人不服一审判决的有权依法上诉。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的，自调解书送达时起原审判决即视为撤销；第二审人民法院作出的判决是终审判决。凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内不得重新起诉。

    （四）离婚诉权限制

    1、对现役军人配偶离婚诉权的限制

    我国（婚姻法）第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”关于这一规定，应明确以下几点：

    第一，本条规定的现役军人，指正在人民解放军和人民武装警察部队服役、具有军籍的人员，不包括退役军人、复员军人、转业军人和军事单位中不具有军籍的职工。

    第二，本条规定中的现役军人的配偶，指现役军人的非军人配偶；双方都是现役军人的不适用这一规定。

    第三，本条规定只限制现役军人配偶的离婚请求权，现役军人本人提出离婚的不在此限。

    第四，本条规定只适用于一方提出离婚，不适用于双方合意的离婚。

    第五，执行本条规定应贯彻实事求是的精神。对婚姻基础和婚后感情都比较好，非军人一方没有什么重要原因提出离婚的，应对其进行说服教育，珍惜与军人的婚姻关系；对夫妻关系恶化、婚姻已经破裂，确实不能继续维持的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，向军人做好思想工作，经其同意后自可准予离婚。

    第六，法律在保护现役军人的婚姻权利的同时，也注重对非军人的婚姻权利的保护。当现役军人一方存在重大过错且导致了夫妻感情破裂时，其配偶要求离婚的，根据本条的规定，可以不必征得军人的同意。

    现役军人一方的重大过错，是指军人一方的重大违法行为或其他严重破坏夫妻感情的行为，导致了夫妻感情的破裂。根据我国婚姻法及相关法律的规定，以下情形，可以视为军人有重大过错：（1）现役军人重婚或与他人同居的；（2）现役军人实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）现役军人有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的；（4）现役军人有其他严重伤害夫妻感情的行为的。

    2、在特定期间对男方离婚诉权的限制

    我国（婚姻法）第34条规定：“女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”

    上述规定，应明确以下几点：

    第一，它们对男女诉权所设定的限制仅是一种暂时性限制，期间届满之后其离婚诉权自然恢复。

    第二，上述规定旨在保护女方及胎、婴儿的身心健康。当女方认为离婚对其本人及胎、婴儿更为有益时，作为原告诉请离婚当然不受限制；在此期间若双方一致同意离婚且对其他问题均有适当安排自应允许办理行政登记。

    第三，人民法院享有例外受理的决定权。所谓“确有必要”主要指：一是在此期间双方确实存在不能继续共同生活的重大而紧迫的理由，一方对他方有危及生命、人身安全的可能；二是女方怀孕系因与他人通奸所致，女方也不否认，夫妻感情确实破裂，人民法院应根据具体情况，受理男方的离婚请求。

    此外还应注意：（1）女方分娩后1年内，婴儿死亡的，“原则上仍应适用上述规定。（2）女方流产的，也应受到保护，可视女方健康状况，由人民法院决定是否受理男方提出的离婚请求。（3）原审人民法院判决离婚时，未发现女方怀孕，女方自己发现并提出上诉，应撤销原判决，驳回男方离婚请求。

    （五）判决离婚的法定理由

    1、关于离婚法定理由的原则规定。我国<婚姻法）第32条第2款规定：如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。即“夫妻感情确已破裂”是我国诉讼离婚中判决准予离婚的法定条件，是人民法院决定是否准予离婚的原则界限。

    包含两层意思：一是如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚；二是如夫妻感情没有破裂或者尚未完全破裂，虽然调解无效，也不应准予离婚。即人民法院处理离婚案件要以夫妻感情事实上是否确已破裂，能否恢复和好为根据。

    理由：

    （1）它是婚姻本质的要求，符合马克思主义关于离婚问题的基本理论

    （2）是我国长期立法、司法实践经验的总结

    （3）它反映了当代世界离婚立法的发展趋势

    2、夫妻感情确已破裂与调解无效的关系。夫妻感情确已破裂是实体性规定，它是客观存在的事实，是判决离婚的实质要件。调解无效是程序性的规定。一般说来，感情确已破裂，必然调解无效，调解无效是感情确已破裂的结果。但调解无效并不一定说明夫妻感情确已破裂。因为调解无效的原因很多。所以，不应把调解无效作为夫妻感情确已破裂的根据。

    3、夫妻感情确已破裂的认定。判断夫妻感情是否确已破裂，要对历史地、全面地、发展地分析研究，透过现象看本质。司法实践经验归纳为“四看”：

    （1）看婚姻基础。婚姻基础是指男女双方建立婚姻关系时的思想感情状况和相互了解的程度。

    看婚姻基础就是要调查了解双方结合的方式、恋爱时间的长短、结婚的动机和目的，要发展地、辩证地看。虽然婚姻基础不好，但结婚时间长了，夫妻有了一定感情，又生有子女，有了纠纷也不一定要离。反之，自由恋爱结合的夫妻，也会因其他原因造成夫妻感情破裂。

    （2）看婚后感情。婚后感情是指男女双方结婚以后的相互关切、忠诚、敬重、喜爱之情。看婚后感情就是看夫妻共同生活期间的感情状况。一是看夫妻双方婚后共同生活的感情状况，二是看夫妻感情的发展变化。三是看产生纠纷的具体情况，如发生纠纷的次数、程度、后果，等等。四是看双方本人及家庭状况。

    （3）看离婚的原因。离婚原因是指引起离婚的更根本的因素，亦即引起夫妻纠纷的主要矛盾或夫妻双方争执的焦点与核心问题。

    （4）看有无和好的可能。看有无和好的可能是指把握有无争取夫妻和好的条件。即在上述三看的基础上进一步把握夫妻关系的现状和各种有利于和好的因素，对婚姻的发展前途进行估计和预测。

    4、关于离婚法定理由的例示性规定

    修改后的（婚姻法）第32条规定有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

    （1）重婚或有配偶者与他人同居的。重婚是指有配偶与他人再结婚的行为或者虽无配偶但明知他人有配偶而与之结婚的行为。本条显然是指前者。1994年更高人民法院在对重婚罪的司法解释中明确了那些虽未履行法定结婚手续，但有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活的，仍应视为重婚，应按重婚罪定罪处罚。这里“以夫妻名义同居生活”是指在一定的时间内公开地以夫妻名义共同生活，包括公然“纳妾”的行为。那种偶尔发生的婚外性行为，不能视为重婚。

    有配偶者与他人同居的主要是指：（1）“包二奶”或“包二爷”等行为，即以金钱等物质利益供养婚外异性，与之保持长期性关系的行为。如以提供住房、汽车、生活费用等为条件，与婚外异性同居生活。（2）其他姘居行为。这些行为严重违反了夫妻应该互相尊重、互相忠实、相互扶助等婚姻宗旨，对方不能原谅的，自应准予离婚。

    （2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。家庭暴力，是发生在家庭内部的暴力行为，形式是多样的，但都是对家庭成员人身权利的严重侵害。

    （3）有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的。

    （4）因感情不和分居满两年的。

    （5）其他导致夫妻感情破裂的情形。

    需要特别指出的是，人民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。

    需要注意的是，可能夫妻双方均光明显过错，但婚后发现双方性格严重不合，或因其他缘由导致痞情破裂，致使一方坚决要求离婚。在调解无效时，也应准予离婚。还需指出的是，有些离婚是有一定的客观原因的，如因一方患无法治愈的疾病使正常的夫妻生活成为不可能，从而导致夫妻关系难以继续维持，这些也可视为其他导致夫妻感情破裂的情形，调解无效时应准予离婚。

    （婚姻法）第32条还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。一方下落不明未满2年，另一方不要求宣告失踪，只提出要求离婚，根据更高人民法院的司法解释，法院应按离婚案件予以受理。对下落不明一方可用公告的方式送达诉讼文书。

    5、离婚后的子女、财产问题

    （1）父母离婚后与子女的关系

    我国<婚姻法）第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”

    养父母离婚，也不消除养父母与养子女之间权利义务关系。养父母离婚后。养子女无论由养父或养母抚养，仍是养父母双方的养子女。但在特殊情况下，如养父母离婚时经生父母及有识别能力的养子女同意，双方自愿达成协议，未成年的养子女一方既可依法解除收养关系，由生父母抚养；也可以变更收养关系，改由原养父母一方收养。但收养的变更或解除必须符合收养法的要求，不得侵犯未成年养子女的合法权益。

    生父或生母与继母或继父离婚，已形成抚养教育关系的继父母与继子女，如继子女未成年并随生父或生母生活，继父或继母停止抚养继子女的，该继子女与继父母的权利义务关系，随之自然解除。如受继父母长期抚养、教育的继子女已成年，继父母与继子女已经形成的身份关系和权利义务关系则不能因离婚而解除；只有在继父母或继子女一方或双方提出解除继父母子女关系，并符合法律要求的条件下，才可以解除。但由继父母养木成人并独立生活的继子女，应承担生活困难、无劳动能力的继父母的晚年生活费。

    （2）离婚后子女随父母何方共同生活。我国（婚姻法）第36条第2、3款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能造成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”

    更高人民法院于1993年11月3日发布的<关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见）（以下简称<子女抚养的若干意见））作了具体解释。综合起来，应把握以下几个方面：

    A、有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，是贯穿于婚姻家庭法的基本原则，也是处理离婚后子女抚养问题的出发点。

    B、2周岁以下的子女，一般随母方生活。但有几种特殊情况亦可随父方生活：一是母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活；三是哺乳期未满，母方坚持不抚养，父方积极要求抚养且抚养条件较好；四是在不危害子女身心健康的条件下双方协议子女随父生活；五是因其他原因，子女确无法随母方生活，如母方的经济能力、生活环境明显对抚养子女不利，母方品行欠佳或违法犯罪不利于抚养子女，子女从出生后一直由父方喂养，等等。

    C、2周岁以上未成年子女随哪一方生活，应以维护子女利益为前提，综合考虑父母双方的思想品质、生活作风、文化素质、经济条件、家庭环境等各个方面的因素。其中尤其要注意五个方面：一是双方的经济状况。二是父母双方的身体、精神健康状况和智力、知识程度及人格修养、品德情操等内在因素。三是注意父母与子女的感情因素，不要单纯看经济实力。当感情因素与物质生活条件矛盾时，前者应优于后者。四是重视有意识能力的子女的意愿。五是坚持有利于贯彻执行计划生育的原则。

    在综合分析上述因素的前提下如其中一方有如下情形之一，可优先考虑子女随该方生活：

    ①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力。应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。“

    ②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。

    ③无其他子女，而另一方有其他子女。

    ④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

    ⑤父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独与祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

    ⑥父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，如子女作出愿随一方生活的表示，应尊重其意见，作为优先考虑的情节。

    此外，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

    D、<子女抚养的若干意见）还作了两条特别要求。一是生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。二是<收养法）施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚养费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。

    （3）抚育费用的负担。<婚姻法）第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”适用上包含三个内容。

    A父母双方离婚后仍负有平等的负担子女抚育费的义务。抚育费是生活费、教育费、医疗费的总称。

    B子女抚育费的数额、期限和交付办法。首先由父母双方协议，协议不成时，由人民法院判决，无论是协议还是判决，都应以三个方面的因素为确定依据：一是子女身心健康成长对抚育费的实际需要；二是父母双方的实际负担能力；三是当地的实际生活水平。（子女抚养的若干意见）进一步要求：

    ①父母有固定收入的，抚育费可按其月总收入的20％至30％的比例给付。负担两个子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50％。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照以上比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低以上比例。

    ②抚育费的给付办法，可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付。但父母从事农业生产或其他生产经营活动，没有稳定的固定收入的，可以按季度或年度支付现金或实物；特殊情况下，可一次性给付。对父母一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。

    ③父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。

    ④子女抚育费的给付期限，一般至子女18周岁为止。16周岁以上不满18周岁的子女，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。子女虽满18周岁但不能独立生活的，如父母有给付能力，仍应负担必要的抚育费。但这类子女一般指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

    C、子女抚养关系和抚育费可依法变更。变更有两种形式：一是双方协议变更。父母双方协议变更子女抚养关系的，只要有利于子女身心健康和保障子女合法权益，则应予准许。二是一方要求变更。凡一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：①与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无能力继续抚养子女的；②与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；③10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；④有其他正当理由需要变更的。

    变更抚育费，原则上限于子女提出或根据子女利益需要由一方以子女的名义提出，其权利主体只能是子女。即子女可以向已离婚的父母任何一方，请求超过原协议或判决所定抚育费数额。<子女抚养的若干意见）具体说明：子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：①原定抚育费不足以维持当地实际生活水平的；②因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；③有其他正当理由应当增加的，如物价上涨、生活地域发生变化、有给付义务的父方或母方经济收入明显增加，等等。

    此外，基于特殊情况负担抚育费的一方可能要提出减少或免除原定子女抚育费的请求。对此，父母双方可以协商解决，如协议不成，可诉请法院解决。其中有两种情况可予准许：①抚养子女的一方再婚，其再婚配偶愿意负担继子女的抚育费的一部或全部时，他方的负担可以减少或免除。但应注意，这种减少或免除，是以继父或继母自愿为前提的，如情况发生变化，继父或继母不愿负担或无力负担该项费用，有给付义务的生父或生母蹬按原定数额给付。②有给付义务的一方因出现某种新情况，确有实际困难无法给付，可通过协议或判决，酌情减免其给付数额。但这种减免也是有条件的，待给付一方情况好转，有能力按原定数额给付的，应依照原定数额给付。

    除了上述要求之外，（子女抚养的若干意见）还特别作了两项规定：①父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。②对拒不履行或妨碍他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照<民事诉讼法）第102条的规定采取强制措施。

    （4）对子女的探望权。（婚姻法）第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

    不直接抚养子女的父或母是指不随子女共同生活的一方。父母子女包括婚生父母子女、养父母养子女、同意继续抚养的有扶养关系的继父母继子女、非婚生父母子女。探望不以负担费用为前提，即使因某原因而未支付抚育费，仍有探望的权利。也不以随子女共同生活的父母一方未再婚为前提，即使已经再婚，仍有探望的权利。也不以非轮流抚养为限，在父母轮流抚养子女的情况下，未与子女共同生活的一方仍有探望权。

    探望既包括见面，如直接见面、短期的共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。

    有探望的权利是指探望权人可以探望子女也可以不探望子女，任何人不得限制或干涉。但不得滥用自己的权利。有协助的义务是指随子女共同生活的一方必须提供帮助使对方的探望权得以实现。设置障碍或教唆子女拒绝探望都是违法的，应承担相应的法律责任。

    行使探望权的方式是指探望权的内容。探望的时间是指在什么时间见面、见面所持续的时间长短。由当事人协商是指由父母达成协议。协议可以在人民法院调解过程中进行，也可以在其他时间地点进行。协议的内容应记载在离婚调解书上。

    人民法院判决是指在双方无法达成协议的情况下，人民法院基于其审判权，在查明案件事实的基础上，对于行使探望权的方式、时间作出结论性判定。

    根据更高人民法院2001年12月25日发布的司法解释第26条的规定，未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

    父或母探望子女，不利于子女身心健康是指探望给子女的身心健康带来损害。其情形主要有：

    ①不直接抚养子女一方是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的。

    ②不直接抚养子女一方患有重病，不适合行使探望权的。

    ③行使探望权的一方当事人对子女有侵权行为或者犯罪行为，严重损害未成年子女利益的，例如，危害未成年子女的生命健康权。

    中止探望权必须经过人民法院判决。当事人是子女一方和不与子女共同生活的一方。诉讼属于确认之诉。此外，任何单位和个人都无权中止探望权。

    ④探望权中止后可以恢复。如果不利于子女身心健康的情形已经消失，就应当允许恢复探望权的行使。既然探望权的中止是由人民法院以判决形式确认的，那么，探望权的恢复也应当由人民法院以判决形式确认。

    七、离婚与财产清算

    （一）离婚时共有财产的分割。我国<婚姻法）第39条规定了离婚时夫妻共同财产的分割原则。更高人民法院<关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见）（以下简称“财产分割意见”）作了必要的补充。

    1.分割的范围。夫妻离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产。其中，夫妻双方各自的个人财产，既包括婚前个人所有财产，也包括虽为婚后所得但依照法律规定或者双方约定属于个人所有的财产。家庭共同财产中属于夫妻共同所有的部分应予析出。离婚时所应分割的仅是夫妻共同财产。对是个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据又无法查实的，按夫妻共同财产处理。

    2.协议与判决。夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。所谓规避法律的约定，指规避法定义务，侵害国家、集体利益和他人合法权益的约定。

    离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时由人民法院判决。

    3.判决的原则

    第一，男女平等。基于所应分割的财产是夫妻共同共有财产，在婚姻存续期间双方有平等的处理权，在离婚分割时双方也处于平等地位。

    第二，保护妇女、儿童的合法权益。一方面，分割夫妻共同财产不得侵害女方和子女的合法权益；另一方面，应视女方的经济状况及子女的实际需要给予必需的照顾。

    第三，尊重当事人意愿。

    这是尊重公民财产权利的一种表现。尤其是一方自愿放弃全部或部分权利时，自不应加以禁止。

    第五，有利生产、方便生活。一是对夫妻共同财产中的生产资料，分割时不应损害其效用和价值；二是对于夫妻共同财产中的生活资料，分割时也应视各自的实际需要，从而做到方便生活，物尽其用。

    第六，不得损害国家、集体和他人利益。贪污、受贿、盗窃等非法所得，必须依法追缴。夫妻因从事生产、经营等与他人有财产共有关系的，离婚时应先分出属于夫妻的份额，然后再分割夫妻共同财产。

    4.分割的具体方法。<婚姻法）第39条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”对此，更高人民法院于1993年11月3日发布（关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见），人民法院在处理财产分割问题时应遵循以下规则：

    （1）夫妻共同财产，一般应均等分割。但根据前述原则和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。

    （2）夫妻分居两地分别管理、使用的共同财产，分割时各归管理、使用方所有；相差悬殊的差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。

    （3）已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物，应考虑财产来源、数量以及遗嘱或赠与合同中有无特别指定夫妻一方为受赠人等情况合理分割。

    （4）一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的，入伙的财产可分给一方所有，分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于入伙财产一半价值的补偿。

    （5）属于夫妻共同财产的生产资料，可分给有经营条件和能力的一方。分得该生产资料的一方对另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿。

    （6）对夫妻共同经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利于发展生产、有利于经营管理考虑，予以合理分割或折价处理。

    （7）婚后双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有人折价补偿另一方。

    （8）对不宜分割使用的夫妻共同的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件相同的情况下应照顾女方。

    （9）离婚时一方所有的知识产权尚未取得经济利益的，在分割夫妻共同财产时可根据具体情况对另一方予以适当的照顾。

    （10）婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持。

    （11）离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时难以查清的财产的分割可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。

    修正后的<婚姻法）第39条第2款规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”

    夫妻因离婚而分割财产时，共同财产中往往会有在有限责任公司、合伙企业组织等经济组织中的出资，除了正确适用婚姻法外，还必须与公司法、合伙企业法、独资企业法等法律法规的原则和精神保持一致。

    2003年12月25日更高人民法院<关于适用（婚姻法）若干问题的解释（二）），在规定如何分配股份有限公司、有限责任公司、合伙企业和独资企业的财产时，坚持了四项原则：一是坚持婚姻法规定的男女平等、保护子女和妇女利益等原则；二是自愿原则；三是维护其他股东、合伙人合法权益的原则；四是有利于生产和生活原则。

    更高人民法院（关于适用（婚姻法）若干问题的解释（二））对上述财产的分割作了非常具体的规定：

    （1）人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。所谓年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。

    （2）夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。

    （3）人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

    第一，夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权韵，该股东的配偶可以成为该公司股东；

    第二，夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明上述规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

    （4）人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：

    第一，其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；

    第二，其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；

    第三，其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；

    第四，其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。

    （5）夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：

    第一，一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；

    第二，双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；

    第三，双方均不愿意经营该企业的，按照（中华人民共和国个人独资企业法）等有关规定办理。

    （6）双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：

    第一，双方均主张房屋所有权并且同意竟价取得的，应当准许；

    第二，一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；

    第三，双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。

    （7）离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就上述规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。

    对于双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议的，更高人民法院（关于适用（婚姻法）若干问题的解释（二））规定只视具体情况判决由当事人使用，待取得完全所有权后，可以另行起诉。当事人对已经取得完全所有权的房屋有争议的，更高人民法院（关于适用（婚姻法）若干问题的解释（二））总结实践中一些地区的较为成功的经验，为人民法院在审理此类纠纷时提供了一些可行的做法。比如可以根据个案的情况、考虑当事人的意愿，采取竞价、评估、拍卖等形式，以妥善解决纠纷，化解矛盾。

    5.公房的使用、承租问题

    1992年实施的<妇女权益保障法）第44条第3、4款指出：“夫妻共同租用的房屋，离婚时，女方无住房应当按照照顾女方和子女权益的原则协议解决。夫妻居住男方单位的房屋，离婚时，女方无房居住的，男方有条件的应当帮助其解决。”

    根据更高人民法院<关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答）（1996年），人民法院审理离婚案件，对公房使用、承租问题应当依照有关法律的规定，坚持男女平等和保护妇女、儿童合法权益等原则，考虑双方的经济收入，实事求是、合情合理地予以解决。当事人对公房的使用、承租问题发生争议，自行协商不成，或者经当事人双方单位或有关部门调解不成的，人民法院应依法予以妥善处理。

    （1）夫妻共同居住的公房，具有下列情形之一的，离婚后，双方均可承租。

    ①婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续5年以上的；

    ②婚前一方承租的本单位的房屋，离婚时，双方均为本单位职工的；

    ③一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的；

    ④婚后一方或双方申请取得公房承租权的；

    ⑤婚前一方承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的；

    ⑥夫妻双方单位投资联建或联合购置共有房屋的；

    ⑦一方将其承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一方单位后，另一方单位另给调换房屋的；

    ⑧婚前双方均租有公房，婚后合并调换房屋的；

    ⑨其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。

    （2）对夫妻双方均可承租的公房，应当依照照顾抚养子女的一方，同等条件下照顾女方，照顾残疾或生活困难的一方，照顾无过错一方的原则处理。

    （3）对夫妻双方均可承租的公房而由一方承租的，承租方对另一方可给予适当的经济补偿。

    （4）夫妻双方均可承租的公房，如其面积较大能够隔开分室居住使用的，可由双方分别租住；对可以另调房屋分别租住或承租方给另一方解决住房的，可予准许。

    （5）离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，人民法院可调解或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过两年。暂住期间，暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用。

    （6）离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租，另行租房经济上确有困难的，如承租公房一方有负担能力，应给予一次性经济帮助。

    （7）人民法院在调整和变更单位自管房屋（包括单位委托房地产管理部门代管的房屋）的租赁关系时，一般应征求自管房单位的意见。经调解或判决变更房屋租赁关系的，承租人应依照有关规定办理房屋变更登记手续。

    更高人民法院（关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答）（1996年）中关于对“部分产权”房屋的分割意见，因其与2003年的司法解释相抵触而废止。

    （二）离婚时的补偿请求权。<婚姻法）第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得，的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”

    1.补偿请求权的要件。依据<婚姻法）第40条的规定，夫妻一方在下列情况下取得补偿请求权：

    （1）夫妻书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有。

    夫妻约定婚姻存续期间所得的财产部分共有，部分各自所有的不属之。夫妻约定婚前财产部分共同所有、部分各自所有的也不属之。

    （2）夫妻一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出了较多义务。

    2.补偿请求权的行使

    （1）行使的时间。是“离婚时”。离婚时是指夫妻一方提起离婚诉讼时。

    （2）向对方请求。是指在离婚诉讼中向对方一并提出。如果当事人符合条件而未提出时，法院应行使释明权。

    4.补偿的数额和给付方式。应该首先由双方协商。人民法院应该在调解书中予以记载。调解不成时，由人民法院判决。人民法院应斟酌结婚时间的长短、家务劳动的强度和时间、给对方提供帮助多少等因素加以决定。

    （三）离婚时的债务清偿

    1.共同债务的清偿。共同债务指为夫妻共同生活所负的债务和夫妻共同生产、经营所负的债务。现行（婚姻法）第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”

    为夫妻共同生活所负的债务，包括因购置生活用品、修建或购置住房所负的债务，履行抚养教育和赡养义务、治疗疾病所负的债务，从事双方同意的文化教育、文娱体育活动所负的债务，以及其他在日常生活中发生的应当由夫妻双方负担的债务。为夫妻共同生产、经营所负的债务，包括双方共同从事工商业或在农村承包经营所负的债务，购买生产资料所负的债务，共同从事投资或者其他金融活动所负的债务，在以上的经营活动中所应交纳的税款，经双方同意由一方经营且其收入用于共同生活所负债务等。

    2003年的司法解释规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于<婚姻法）第19条第3款规定情形的除外。

    夫妻共同债务的清偿顺序为：首先，用夫妻共同财产清偿。其次，夫妻共同财产不足或财产归各自所有时，以各自法定个人所有或约定个人所有的财产予以清偿，以保护其债权人的利益。如果没有夫妻个人财产或个人财产不足时，方可以承诺日后清偿。由夫妻的个人财产加以清偿或承诺的比例首先由夫妻进行协商。协商可以在调解过程中进行，也可以在其他时间地点进行。

    在夫妻双方协商不成的情况下，由人民法院判决。人民法院可以根据双方的财产状况、教育程度、收入水平等综合情况进行判决。

    当事人的离婚协议或者人民法院生效的法律文书中对财产分割问题及债权债务的负担问题作出的处理，无疑对原夫妻双方之间有约束力。但是能否以此来对抗其他债权人的权利主张呢？2003年的司法解释第25条对此问题作出了规定。<婚姻法〉第219条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”，所谓“第三人知道该约定”，夫或妻一方对此负有举证责任。

    2003年更高人民法院的司法解释规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。

    一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。

    夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”

    2.个人债务的清偿。个人债务指以个人名义所负的与夫妻共同生活无关的债务。

    个人债务一般包括婚前购置财产所负的债务及其他婚前个人债务；婚后一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲友所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；虽发生于夫妻共同生活中但双方约定由个人负担的债务，但该约定不得规避法律，等等。

    个人债务应以个人财产清偿，对方不负连带清偿责任，但对方愿意清偿的，法律也不禁止。债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。用于清偿个人债务的个人财产，包括共同财产中分割后属于个人所有的财产、法定的个人财产以及夫妻双方约定的归各自所有的财产等。

    （四）离婚时的经济帮助。我国（婚姻法）第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”

    1.经济帮助的性质。离婚时对生活困难的一方提供经济帮助，不同于婚姻关系存续期间的扶养义务。它不是扶养义务的延续，而是解除婚姻关系时的一种善后措施。

    在离婚时给予生活困难一方适当的经济帮助是另一方对于该方的有条件的帮助，而离婚时共同财产的分割则是对共同财产所应有的权利；离婚时尽义务较多的一方请求另一方给予补偿是权利义务相一致的体现，是当事人的合法权利，而不是对方的恩赐。不能用经济帮助的办法侵犯另一方的合法权益。

    2.经济帮助的条件。第一，时间上，一方生活困难必须是在离婚时已经存在的困难，而不是离婚后任何时间所发生的困难都可以要求帮助。第二，受帮助的一方生活确有困难。生活困难是指夫妻一方取回的个人财产、分得的共同财产、获得的补偿金、有合理预期的劳动收入和其他收入等金钱或生活用品不足以维持更近时期的生活。第三，提供帮助的一方应有负担能力。是指拥有经济帮助能力的一方，即在满足自己的合理生活需要后有剩余的原配偶一方。从住房等个人财产中给予适当帮助是指有经济帮助能力的—方向对方提供帮助的财产来源是自己的个人财产，包括法定个人财产、约定个人财产、从共同财产中分得的财产等。帮助不限于金钱，可以是生活用品，还可以是房屋的居住权或房屋的所有权。

    3.经济帮助的具体办法。我国<婚姻法）第42条后项规定，离婚后一方对他方经济帮助的“具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。在实践中，这种帮助除了考虑帮助方的经济条件外，着重考虑受助方的具体情况和实际需要。

    在执行经济帮助期间受助方再婚的，帮助方可停止给付，应由其再婚的配偶依法承担婚姻关系存续期间内的扶养义务；原定帮助计划执行完毕后，受助方要求继续得到对方帮助的，一般不予支持。

    关于经济帮助的数额、期限、给付的方式等方面的协议可以在调解过程中进行，也可以在其他时间地点进行。对于协议的结果由人民法院记载在调解书中。在当事人无法达成协议的情况下，人民法院应根据一方的需要和另一方的实际能力加以裁决。