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07年自考“婚姻家庭法(一)”复习资料(1)

2007-11-28 15:24   【 】【我要纠错

    第一章 绪论

    一、婚姻家庭的概念

    ★婚姻家庭的历史性和社会性历史唯物主义认为,在人类社会发展的长河中,婚姻家庭不是自始存在、永恒不变的。婚姻家庭是社会发展到一定阶段的产物,是基于社会发展的客观需要应运而生的。它是同一定社会中生产方式和生活方式相适应的人类两性结合和血缘关系的社会形式。

    ★婚姻 一般概念是指为当时社会制度所确认的,男女两性互为配偶的结合。含义是:

    1婚姻须为异性结合,同性结合不成其为婚姻。

    2婚姻须为具有配偶身份的结合,不具有此等身份的结合不成其为婚姻。

    3作为婚姻的结合须为当时的社会制度所确认。否则,男女双方即使在事实上共同生活也不成其为婚姻。

    婚姻的法律概念 是男女双方以永久共同生活为目的,以夫妻的权利义务为内容的合法结合。

    ★家庭 一般概念是以婚姻、血缘和共同经济为纽带而形成的亲属团体和生活单位。

    1家庭是—个亲属团体;家庭有不同的结构形式,规模和成员不尽一致,但家庭成员总是基于婚姻关系和血缘关系联结在一起的。此外,收养也是家庭关系的发生途径。

    2家庭须有共同经济,如以家庭为单位组织生产、组织消费等,具体情况因不同的时代而异。迄今为止,家庭历来都是社会中最基本的生活单位。

    3家庭既是亲属团体又是生活单位。同一家庭成员一般均为亲属,而且多为近亲属,但亲属并不都是同一家庭的成员,他们是分属于不同家庭的。

    家庭的法律概念 是同居一家共同生活,其成员依法互享权利、互负义务的亲属团体。

    ★在学术研究的领域内,如果作广义的解释,婚姻泛指群婚制出现后的各种两性结合和血缘关系的社会形式,包括群婚制、对偶婚制、一夫一妻制的婚姻和与之相适应的血缘组织和家庭形式。如果作狭义的解释,婚姻家庭仅指原始社会崩溃以后形成的个体婚和个体家庭。原始社会中两性结合和血缘关系的社会形式,是不称为婚姻家庭的。

    ★婚姻家庭的属性

    1、自然属性。是指婚姻家庭赖以形成的不可缺少的自然前提或自然因素。它是婚姻家庭有别于其他社会关系的显著的特征。男女两性的生理差别,人类固有的性的本能,是婚姻的生理学上的基础。通过生育而实现的种的繁衍和由此而形成的血缘联系,是家庭这一亲属团体的生物学上的功能。通过两性结合、生育行为而实现的人口的再生产,是社会可持续发展的必要条件。

    在生理学和生物学领域里,某些自然规律同样也是作用于人类的婚姻家庭生活的。自然选择规律的作用便是一个明显的例证,婚姻家庭立法应当考虑婚姻家庭的自然属性。例如:法律不承认同性结合具有婚姻的效力,以到达法定婚龄为婚姻成立的必备要件,以当事人有一定范围的血亲关系相患特定的疾病为婚姻成立的障碍,以有生理缺陷、无性行为能力作为婚姻成立的障碍或离婚的理由等。

    2、社会属性。婚姻家庭是社会的产物,而不是自然的产物。男女两性的生理差别,人类固有的性的本能和血缘联系等,只是婚姻家庭赖以形成的不可缺少的自然条件,而不是婚姻家庭本身。

    婚姻家庭本身是一种人与人之间的社会关系,它是社会关系总和的组成部分,与其他社会关系具有密切的联系,反映了一定社会的生产方式和生活方式的客观要求。任何婚姻家庭都不是抽象的,脱离社会而存在的。它总是依存于一定的社会,具有一定社会内容的。

    ★社会性是婚姻家庭的本质属性。作为社会关系特定形式的婚姻家庭,是一定的物质社会关系和一定的思想社会关系的结合。婚姻家庭中的物质社会关系,是同作为一定社会经济基础的生产关系相适应的,不同社会的生产资料所有制和生产组织形式等,决定了婚姻家庭领域的经济关系的性质和特点。婚姻家庭中的思想社会关系,是同一定社会的上层建筑和意识形态相适应的,具体表现在思想感情、伦理道德、法律和习惯等诸多方面。

    婚姻家庭的本质属性是其社会属性而非自然属性,这已为科学和历史一再证明。两性的生理差别、性的本能和血缘联系等,存在于一切高等的或较高等的动物界。人类的婚姻家庭因其社会性而根本不同于动物的生活群体。我们不可忽视婚姻家庭的自然属性,但是,夸大婚姻家庭的自然属性,贬低其社会属性则是完全错误的,将两者平列起来等量齐观也是完全错误的。

    ★婚姻家庭的社会功能 从总体上来看,婚姻家庭起着调节两性关系、维护两性关系的社会秩序,组合亲属生活,满足婚姻家庭成员物质和文化需要等重要作用。以婚姻为基础的家庭是社会中人口再生产的单位,也是社会中重要的经济单位和教育单位。

    1、实现人口再生产的功能 人口是社会物质生活条件之一。一定数量的人口和人口的再生产,是社会存在和可持续发展的必然要求,以两性结合和血缘联系为其自然条件的婚姻家庭,是人口再生产的社会形式。

    2.组织经济生活的功能 家庭的经济功能,是同一定社会中生产力和生产关系的性质和特点相适应的。从历史上来看,以婚姻为基础的个体家庭出现后,便取代了氏族组织成为社会经济的基本单位,具有组织生产和组织消费的重要功能。在古代的农业和手工业相结合的小生产经济中,家庭的组织生产的功能十分强大。随着大工业的发展和生产组织形式的变化,近现代社会中家庭在组织生产方面的功能已经大为减弱,但部分家庭仍然是组织生产的经济单位。更为重要的是,家庭仍是组织消费的经济单位。家庭是社会分配和个人消费之间的中介。

    3、文化教育功能 这是在历史上长期形成的。家庭是人的最初的生活环境和活动场所,家庭教育有着不同于学校教育和其他社会教育的种种特点。在古代,家庭教育也是重要的教育方式。随着近现代学校教育和其他社会教育的发展,家庭教育在全社会的教育事业中仍然起着不可替代的作用。良好的家庭教育,对养成健全人格、培养思想品德、实现文化传承等具有很重要的意义,这一切都是在潜移默化中进行的。

    二、婚姻家庭制度及其历史类型

    ★婚姻家庭制度与经济基础、上层建筑 婚姻家庭制度是社会制度的组成部分,是一定社会中的经济基础对婚姻家庭的要求在上层建筑领域的集中表现。婚姻家庭制度是由各种相关的社会规范构成的,它起着确认和调整婚姻家庭关系的作用。婚姻家庭法律制度是婚姻家庭制度的核心内容。

    1.婚姻家庭制度与经济基础 在经济基础与上层建筑的关系中,经济基础一般地表现为主要的、起决定作用的方面。不同时代、不同社会的婚姻家庭制度都是与当时的社会经济基础相适应的。经济基础的变革,必然导致包括婚姻家庭制度在内的全部上层建筑的变革,这是不以人们意志为转移的客观规律。

    另一方面,婚姻家庭制度也同其他上层建筑一样,能够通过自身的特有途径,能动地反作用于经济基础,并且通过经济基础影响生产力的发展。

    2.婚姻家庭制度与上层建筑 既要肯定经济基础对婚姻家庭制度的决定作用,又要重视上层建筑对婚姻家庭制度的制约和影响。构成婚姻家庭制度的各种社会规范,寓于上层建筑的相关部门之中。经济基础对婚姻家庭的要求,往往不是直接的,而是通过上层建筑的相关部门反映出来,它们对婚姻家庭关系的调整各有其不同的作用方式。广义上的上层建筑包括意识形态。婚姻家庭观、婚姻家庭文化等对婚姻家庭制度的影响也是不可低估的。

    在上层建筑领域,政治、法律、道德、宗教等都通过各自不同的途径作用于婚姻家庭制度。

    政治是经济的集中表现,政治制度对婚姻家庭制度的制约和影响是显而易见的。通过对中国古代的以及资产阶级的政治和婚姻家庭制度稍作考察和剖析,不难发现政治制度和婚姻家庭制度的内在联系和一致性。

    阶级社会中的婚姻家庭制度均具有一定的法律形式,调整婚姻家庭关系的法律在古今中外各国的法律体系中都占有很重要的地位。法律是国家制定或认可的,以国家的强制力保障其实施的行为规则,它在维护婚姻家庭制度方面的作用是其他上层建筑无法替代的。

    婚姻家庭是社会中重要的伦理实体,道德观念和道德规范体系中有大量的涉及婚姻家庭的内容。道德不是凭借国家的强制力,而是依靠信念、传统、教育和社会舆论等力量,去评断是非、善恶,从而引导和约束人们的行为,调整婚姻家庭关系的。

    宗教对婚姻家庭制度的作用,则是通过人们的信仰而实现的。在当代一些国家中,宗教对婚姻家庭制度的影响仍然历久不衰。

    ★婚姻家庭制度的历史类型 如果对婚姻家庭的概念持广义说,可将婚姻家庭制度分为群婚制、对偶婚制和一夫一妻制三种历史类型。

    恩格斯曾说:“群婚制是与蒙昧时代相适应的,对偶婚制是与野蛮时代相适应的,以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的。”这里所说的蒙昧时代和野蛮时代,指的是原始社会的初级阶段和高级阶段,文明时代指的是私有制社会。此外,恩格斯还对未来的婚姻家庭制度提出了科学的预见,断言在资本主义生产方式消灭后,必将出现与新时代相适应的婚姻自由、男女平等的、真正的一夫一妻制的婚姻家庭制度,即社会主义、共产主义社会的婚姻家庭制度。

    如果对婚姻家庭的概念持狭义说,群婚制、对偶婚制仅可称为原始社会两性血缘关系的社会形式。

    1.原始社会中的群婚制与对偶婚制 在原始社会早期,人类经历了一个漫长的前婚姻时代,人们结成不大的群体共同劳动、共同生活,同一群体的成员在两性关系方面是没有任何限制的。群体之间的关系,无法用后世的亲属称谓加以区别。

    随着原始社会不断地缓慢发展,才从最初的没有任何限制的两性关系中逐渐演变出各种群婚制的两性结合和相应的血缘组织。

    群婚制的低级形式是血缘群婚;群婚制的高级形式是普那路亚群婚(亦称亚血缘群婚)。血缘群婚已经排除了不同辈分的直系血亲之间的两性关系,不同辈分的异性间有着严格的婚姻禁例,两性关系是按世代来划分的。普那路亚群婚仍是一种同行辈的集团婚,但是已从两性关系中排除了兄弟和姐妹,最初排除了同胞的兄弟姐妹,后来又排除了血缘关系较远的兄弟姐妹(堂兄弟姐妹或从兄弟姐妹)。

    恩格斯曾说:“氏族制度,在绝大多数场合下,都是从普那路亚家庭中直接发生的。”

    氏族实行族外婚制,婚姻双方属于不同的氏族。族外婚既是通婚的原则,也是氏族的组织原则。

    可将对偶婚制视为从群婚制到一夫一妻制的过渡,一对男女在或短或长的时间相对稳定地同居生活。随着社会的发展、两性和血缘关系社会形式的变化,有关群婚的禁例越来越多,越来越严格,到了后来,只剩下一对结合得还不牢固的配偶。

    对偶婚虽然具有相对稳定的性质,但男女双方的结合还是比较松散的,这种结合很容易被双方或一方破坏。某些研究成果表明,对偶婚有的是复合的和交叉的。从严格的意义上来说,对偶婚和与其相适应的血缘组织,仍然不是一夫一妻制的个体婚和个体家庭。但是,对偶婚制的形成为两性和血缘关系的社会形式注入了新的、重要的因素。为以男子为中心的个体家庭的形成,准备了前提条件。

    2.私有制社会中的一夫一妻制  一夫一妻制的婚姻家庭制度是在原始社会和阶级社会交替之际出现的,从最初萌芽到最后形成经历了一个长期的过程。私有财产的产生和积累,母系氏族为父系氏族所替代,男女两性地位的根本变化等,便是这种婚姻家庭制度问世的历史前奏。

    如果仅就经济根源而言,一夫一妻制婚姻家庭的形成,是私有制确立的必然结果。随着原始社会末期生产力的发展,剩余生产物的出现,私有经济的因素在氏族内部不断增长,男子成了畜群等新的财富的掌管者。

    恩格斯指出:“随着财富的增加,它便一方面使丈夫在家庭中占居比妻子更重要的地位;另一方面,又产生了利用这个增强了的地位来改变传统的继承制度使之有利于子女的意图。父系氏族制礴立后,在父系氏族内部逐渐形成了以男子为中心的、拥有一定私有财产的一夫一妻制的个体家庭。

    私有制社会中的一夫一妻制婚姻家庭制度经历了不同的发展阶段,奴隶制的、封建制的和资本主义婚姻家庭制度都是它的具体的历史形态。这些婚姻家庭制度因植根于私有制而有其共性,又因各该社会中私有制形式的不同而各具自身的特点。

    一般说来,古代的即奴隶制、封建制时代的婚姻家庭制度是以家族为本位的,男女、夫妻、亲子、家长和家属间具有强烈的人身依附关系,其主要特征为婚姻不自由、男女不平等、夫权统治、家长专制等。近现代的资本主义婚姻家庭制度是以个人为本位的。婚姻双方和家庭成员间的人身依附关系较前大为削弱,婚姻家庭主体的法律地位已渐趋平等。总的说来,婚姻家庭制度的演进是沿着文明进步的方向发展的。但是,资本主义婚姻家庭制度并没有从根本上改变以私有制为基础的固有的性质。在资本主义制度下,许多有产者的婚姻仍是权衡利害的;在婚姻家庭领域,财产关系的影响代替了往昔的人身特权。

    3.社会主义婚姻家庭制度及其发展方向 社会主义社会的婚姻家庭制度是新的、更高类型的婚姻家庭制度。社会主义制度的建立从根本上消除了私有制社会中婚姻家庭制度的社会经济根源和阶级根源。新的婚姻家庭制度反映{社会主义经济基础和上层建筑对婚姻家庭的要求,它具有婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益等基本特征。

    社会主义婚姻家庭制度也是从不够完善走向更加完善的。一方面,社会主义婚姻家庭制度已经全面确立。另一方面,这种制度还有待于进一步完善。婚姻家庭领域里的旧制度、旧思想的残余影响,不可能在短时期内完全消除。婚姻自由的实现程度,还受到来自社会条件的制约。在婚姻家庭领域,男女两性法律地位上的平等已经基本实现,但同实际生活中的完全平等尚有距离,现实生活中某些婚姻家庭关系,尚不符合社会主义婚姻家庭制度的要求。婚姻家庭制度不可能超越一定的社会发展阶段,只有通过社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设,才能为巩固和发展社会主义婚姻家庭制度创造更加有利的条件。

    社会主义婚姻家庭制度具有强大的生命力,从发展方向来看,它是从阶级社会的婚姻家庭制度向共产主义社会的婚姻家庭制度的过渡。

    三、婚姻家庭法的历史发展

    ★中国古代有关婚姻家庭的礼与律 中国古代调整婚姻家庭关系的规范,始见于礼,后入于律。在奴隶制时代,婚姻家庭关系是由礼制和为统治阶级认可的习惯调整的。到了封建制时代,婚姻家庭法规范被载入诸法合体、内容庞杂的统一法典;对婚姻家庭关系的调整是礼、律并用的。总的说来,以礼为主,以律为辅,婚姻家庭法规范详于礼而略于律,是中国古代婚姻家庭法的一大特色。有关婚姻家庭的礼制,特别是其中的实体性规范,实际上起着法的作用。

    1.奴隶制时代的婚礼、家礼 中国先秦时代的婚姻家庭法规范,主要是以礼为其表现形式的。婚礼和家礼,在维护宗法制度的礼制中占有很重要的地位。有关婚姻家庭的礼,在《礼记》、《仪礼》等古籍中留下了比较系统的记载。

    婚姻家庭制度从属于宗法制度。婚礼、家礼的内容及其种种特征,都可以从宗法制度中得到合理的解释。

    《礼记。昏义》中指出:“夫礼,始于冠,本于昏,重于丧祭,尊于朝聘,和于射乡。”其中,冠、婚、丧、祭诸礼都是奴隶主阶级的成员在婚姻家庭方面必须遵守的行为规则。在宗法制度下,以“合两姓之好”,“上以事宗庙,下以继后世”为婚礼的根本宗旨,以“孝”、“悌”为家礼的最高原则。

    中国古代的宗法伦理观念视婚礼为诸礼之本。《中庸》中也有“君子之道,造端乎夫妇”之说,婚姻是被认为人伦之始的。有关婚姻的礼制以聘娶婚为结婚方式,以“六礼”为嫁娶程序。

    名目众多,内容繁杂的家礼,是以“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”(应该解读为男尊女卑)等为其主要内容的。当时的家庭是父系、父权、父治的家庭,夫、父、家长往往一身而三任焉。

    当时的婚礼、家礼对后世有很大的影响,例如,聘娶婚及其嫁娶程序——“六礼”,婚姻离异方面的“七出”和“三不去”,以及纳妾、立嫡、宗祧继承、亲属的服制等,都是发端于奴隶制时代,后又为封建时代的礼与律所继受的。

    2.封建时代的户婚律  奴隶制为封建制所替代后,古已有之的婚礼、家礼在经过改造、补充后仍然起着重要的作用。另一方面,有关婚姻家庭的成文法也得到了一定的发展,以户婚律或类似名称出现的婚姻家庭法规范体系是历代封建王朝‘制定的诸法合体的统一法典的组成部分。

    与婚姻家庭有关的成文法始于战国时代,《法经》和《秦简》中的某些记载可资佐证。汉律九章,以(户律)规定婚姻家庭和与此相关的其他事项。汉时已以“七弃”为休妻之理由,妻擅自改嫁或夫死未葬而改嫁须处以重刑;三国、两晋、南北朝的户婚立法,上承汉制而有所损益。魏律、晋律中均有《户律》一篇。北齐律中改称《婚户律》。北周律中分列《婚姻》、《户禁》两篇。南朝各代基本上沿用晋律。当时的门阀制度对婚姻家庭制度有强烈的影响。隋《开皇律》中将婚、户合为一篇。《大业律》中再次分为《户律》和《婚律》。唐律以《户婚》为其第四篇,分为上、中、下三卷,计46条。

    《唐律。户婚》集中国封建时代前期户婚立法之大成。在婚姻方面,法律以聘娶婚的方式公然维护包办婚姻,对主婚权、禁婚条件、嫁娶程序、违律嫁娶、“七出”、“和离”、“义绝”等都作了具体规定。在家庭方面,法律不遗余力地维护封建的伦理纲常;祖父母、父母在而子孙别籍异财、卑幼私辄用财以及立嫡违法等,均须依律科刑。户婚以外的其他篇中,也有不少维护封建主义婚姻家庭制度的规定。《名例》篇中将不孝、恶逆列入“十恶”。《斗讼篇》中在亲属相犯的刑事责任上根据不同的身份关系作了加刑和减刑的规定。

    宋代有关户婚的律条载于《刑统》,辽、金、元各代的法。典中均有关于户婚事项的规定。明律的《户律》中,有《婚姻》等七门。清律基本上因袭明律,户婚方面的律条也不例外。封建时代的婚娟家庭法规范,除以律名者外,还有其他一些法律形式,如户令和后世与律并用的例等。

    中国封建时代的法律对婚姻家庭关系的调整并不是系统全面的。在律、令等规范性文件中所规定的,主要是那些与刑相关,一旦违反即处之以刑的问题,其他则一概委诸于礼。有关婚姻家庭的法律规范,只是用来补礼之不足,律与礼是相辅相成的。

    ★外国古代婚姻家庭法简介 在世界各国的古代法中,婚姻家庭关系最初主要是由习惯法加以调整的,后来才逐渐采取成文法的形式。但习惯法仍然起着很大的作用。在宗教势力特别强大、实行政教合一的国家中,宗教经典同时又是法典,其中有许多有关婚姻家庭的信条、戒律和各种具体的行为规范。

    1.古代罗马的亲属法 古罗马是高度发达的奴隶制国家,也是同时代的婚姻家庭法制最为完备的国家。罗马家庭是宗法家长制的家庭。

    关于家父权即家长权的规定,最初载于公元前5世纪制定的《十二铜表法》。

    关于婚姻的成立,罗马亲属法中设有婚约制度。订婚须出于父命,婚约具有一定的法律效力。婚约男与婚约女在订婚后两年内不结婚的,婚约即行废止。婚姻的种类有二:一是市民法婚姻,亦称正式婚或有夫权婚姻,是依市民法的规定而成立的。二是万民法婚姻,亦称略式婚或无夫权婚姻,是依万民法的规定而成立的。

    市民法婚姻的结婚方式分为三种,即共食婚、买卖婚和时效婚。共食婚须举行隆重的宗教仪式;买卖婚须由男子在计量者之前以要式契约的方式买受女子为妻;时效婚则是以一定事实的存在(男女双方以夫妻关系同居生活)和一定期间的经过(1年)相结合为成立要件的。至于万民法婚姻,法律规定在符合法定要件时,依当事人的合意而成婚。罗马亲属法还对法定婚龄、禁婚亲和其他婚姻障碍等,作了各种具体的规定。

    关于家庭关系,家父权和夫权在罗马亲属法中占有很重要的地位。按照早期法律中的规定,家父权十分强大,家父有司祭祀的权力,支配家庭财产的权力以及在家中司审判的权力等。到了后期,家父权有所削弱。夫权是基于市民法婚姻而取得的。在有夫权婚姻中,处于夫权之下的妻仅具有类似女儿的法律地位,在人身、财产关系方面均受夫的支配。按照市民法的规定,夫有惩戒其妻的权力;在妻致人以损害时,甚至可将其引渡于他人,以免除自身的责任。由于实行吸收财产制,妻在婚前所有和婚后所得的财产是归夫所有的。与市民法婚姻不同,按照万民法规定,妻在人身权和财产权上有一定的独立性,但夫妻双方的地位也是不平等的。

    关于婚姻的终止,罗马亲属法以配偶死亡、自由权或市民权的丧失和离婚为终止原因。离婚的方式有三:一是出于家父的意思而离婚,这种离婚方式至帝国时代后期已被废除;二是出于夫妻双方的意思而离婚,即协议离婚;三是出于夫妻一方的意思而离婚,即片意离婚。

    罗马亲属法在古代的婚姻家庭立法史上具有很重要的地位,对后世有很大的影响,其中有不少规定经过改造后为近代的资产阶级国家婚姻家庭法所继受。

    2.欧洲中世纪的婚姻家庭法 欧洲各国封建时代的婚姻家庭制度,总的说来具有发展缓慢,宗教影响强烈等特点。婚姻家庭法的法源,主要来自习惯法、寺院法和罗马法三个方面。

    欧洲早期封建制国家的婚姻家庭法,多为习惯法的汇集。父权和夫权十分强大。男子只有成婚后自立门户,方可脱离父权的支配。离婚须出于习惯法上的理由,具有浓厚的男子专权主义的色彩。另—方面,早期的习惯法中,还保有某些原始的婚姻家庭习俗。

    在欧洲各国封建化的进程中,寺院法和王室制定的成文法,逐渐取代了习惯法的作用。寺院法亦称宗规法或教会法,其中包括许多婚姻家庭法规范。寺院法中的婚姻家庭法规范具有凌驾于世俗立法之上的权威。

    关于婚姻的成立,寺院法在实质要件方面列举了众多的婚姻障碍,如欠缺结婚合意、不能人道、重婚、有禁止结婚的亲属关系、未受基督教的洗礼等。在形式条件方面,要求当事人举行一定的宗教仪式。

    关于婚姻的解除,寺院法本诸教义持禁止离婚主义。无效婚姻和别居制的规定,是作为禁止离婚的救济手段而采用的。除婚姻事项外,寺院法中的有关规定还涉及亲子、收养、监护、继承等诸多方面。婚姻家庭法的宗教化,是欧洲中世纪法律的显著特色之一。

    在整个中世纪,罗马亲属法对欧洲各国的婚姻家庭制度仍有重要的影响,这种影响是从未间断的。罗马法复兴运动兴起后,罗马亲属法的原理、原则和许多具体规定得到了广泛的研究和应用,在一定程度上促进了婚姻家庭法的近代化和资产阶级国家婚姻家庭法制的确立。

    ★近现代资产阶级国家婚姻家庭法简介 随着资本主义法制的确立,法律体系中逐渐形成了若干各有其调整对象的法律部门。婚姻家庭法是私法即民法的重要组成部分。在立法体制上,大陆法系国家采取法典主义,将以婚姻家庭法为基本内容的亲属法编入民法典。在编制方法上又有法国式的编制法和德国式的编制法的区别。英美法系国家则采取单行法主义,没有统一编制的民法典,婚姻家庭法是由若干相关的单行法梅虞的。

    1.大陆法系国家民法典中的婚姻家庭法

    1804年《法国民法典》中的婚姻家庭法规范体系以法律的形式宣告了资本主义婚姻家庭制度对封建主义婚姻家庭制度的胜利。婚姻家庭法{亲属法)在其中未设专编。该法典依照罗马法的体例,在第一编中将私权的享有、人的法律能力等同亲属、婚姻、家庭等事项规定在一起。有关婚姻家庭的具体规定集中于第一编的第五至十章,内容包括结婚、离婚、父母子女、收养、亲权和监护等。第三编第五章(夫妻财产契约和夫妻的权利)和其他编章中也有若干涉及婚姻家庭事项的规定。

    该法典从总体上否定了以家族为本位的封建主义婚姻家庭制度,代之以个人为本位的资本主义婚姻家庭制度。在结婚问题上,有未经当事人合意不得成立婚姻的规定,从而在法律上确立了共诺婚制,同时还规定了婚姻成立的其他法定要件。在夫妻关系问题上,妻对夫的人身依附关系已大为削弱。该法典规定夫妻互负忠实、扶助、救援等义务,双方可依法订立夫妻财产契约。在离婚问题上,该法典规定了离婚的法定理由。除裁判离婚外,还规定了须受法律严格限制的协议离婚制。在亲子关系上,对父母子女的权利义务作了各种具体规定。但是,有关亲权的规定仍然是以父母为本位,实际上主要是由父行使的。

    意义:1804年《法国民法典》,总的说来是以公民权利平等、契约自由等资产阶级的法律原则为其立法依据的。在贯彻这些原则时,婚姻家庭法方面的规定远不如财产法方面的规定。许多条款中,旧时代的痕迹随处可见。如规定子女未达一定年龄(男25岁,女21岁)时,未经父母同意不得结婚;父母意见不一致时,有父的同意即可;即使当事人已达上述年龄,也应通过法定方式求得父母等尊亲属的同意。又如关于夫妻法律地位的规定,关于离婚的法定理由的规定,男女双方也是不平等的在认领、继承等问题上歧视非婚生子女的规定,更是显明例证。

    1896年通过、1900年施行的《德国民法典》亲属编,是从自由资本主义时代向帝国主义时代过渡的产物。以亲属法为名的婚姻家庭法在法典中独立成编。该编各章对民事婚姻、亲属、监护等制度,都作了系统的、明细的规定。同《法国民法典》中的亲属法相比,在结婚、离婚、已婚妇女和子女的法律地位等方面有所完善和进步。但其中也有一些规定仍受封建传统的影响。这个亲属编可谓集资本主义婚姻家庭法律制度之大成。体系结构十分严谨、周密,立法技术也更为成熟。另一方面,它的繁琐、复杂之处,是令人望而生畏的。

    《法国民法典》颁行至今已有二百年,《德国民法典》颁行至今也有一百多年。两部民法典中的亲属法(婚姻家庭法)规范均作过多次修改。其中许多条款已被废止、修正或增补。

    2.英美法系国家的婚姻家庭单行法

    英国的婚姻家庭法有其自身的历史传统,它虽然也受罗马法的影响,但不如欧洲大陆国家那样明显。自中世纪以来一个很长的时期内,普通法和衡平法在调整婚姻家庭关系方面起着霹要的作用。后来才更多地采用了成文法的形式,颁行了若干处理婚婿家庭事项的单行法。总的说来,在婚姻家庭法近现代化的过程中,英国早期的立法改革是比较缓慢的。

    20世纪初以来特别是第二次世界大战后,英国在婚姻家庭制度上采取了许多新的立法措施。如1907年的法律规定,妻无须取得夫的同意即可转让其个人财产;1923年规定,夫妻双方互负贞操义务;1926年的养子法颁行后,对收养制度已由不承认转为承认。1949年的婚姻条例、1964年的堕胎法和夫妻住所法、1969年的家庭改革法和离婚法、1976年的收养条例等,都是英国在第二次世界大战后陆续颁行的。1969年的离婚法突破了过去的过错离婚原则,以婚姻无可挽回的破裂作为离婚的法定理由,并列举了若干法定情形作为婚姻破裂的依据。

    英国婚姻家庭法对英联邦各国和美国等都有很大的影响。

    在美国,合法婚姻的成立有三种方式:一是依各州法律而成立的民事婚;二是依习惯法而成立的习惯婚;三是依宗教仪式而成立的宗教婚。即使在不承认习惯婚的一些州,某些形式要件方面的瑕疵并不影响婚姻本身的效力。美国的婚姻家庭立法是以州为本位的,法定婚龄高低不一,婚姻障碍也不尽相同。但是,在一州认为是合法的婚姻,他州也认其为合法。至于婚姻的效力,各州一般均规定夫妻有同居、扶养等义务。夫妻财产制有不同的形式,许多州采取分别财产制,有些州则对特定财产采用共同财产制。关于婚姻的解除,各州法律均采用诉讼离婚的方式,不承认诉讼外的协议离婚。

    早期的离婚法在离婚的法定理由上有比较浓厚的有责主义色彩。现在所有的州都准许以婚姻破裂为依据的无过错离婚,在具体规定上则是宽严有别的。有些州在以婚姻破裂为离婚的一般理由的同时,还在立法中保留了若干传统的、出于一方过错的离婚理由。鉴于存在州际法律冲突,美国的州法律全国统一委员会于1970年制定了统一结婚和离婚法,其内容已为若干州立法所采用。

    资产阶级国家的婚姻家庭法在数百年间发生了很大变化,许多国家都不断地采取立法措施,使婚姻家庭法更加符合社会现实和统治阶级的根本利益。亲属制度中的封建残余进一步被废除,夫妻在人身关系、财产关系方面的法律地位渐趋平等,在婚姻解除的问题上从限制离婚主义逐渐走向自由离婚主义,禁止滥用亲权以及改善非婚生子女的境遇等,便是晚近以来资产阶级国家婚姻家庭法发展变化的一些主要表现。

    ★社会主义国家婚姻家庭法简介 社会主义国家的婚姻家庭法产生于20世纪之初,它是随着俄国十月革命的胜利而问世的。自此以后出现了资产阶级国家婚娟家庭法和社会主义国家婚姻家庭法同时并存的局面。在第二次世界大战以前,苏维埃婚姻家庭法是惟一的社会主义国家婚姻家庭法。

    1.苏维埃婚姻家庭法

    1917年12月颁行的《关于民事婚姻、子女和实施户籍登记的法令》以及不久以后颁行的《关于离婚的法令》,在婚姻家庭制度废旧立新的过程中起了重要的作用。1918年颁行了《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》。1926年颁行的《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》,为新的婚姻家庭制度奠定了初步的法律基础。

    在苏联的法律体系中,婚姻家庭法是独立于民法之外的一个法律部门。婚姻家庭立法是以加盟共和国为本位的。各加盟共和国的婚姻家庭和监护法典是婚姻家庭法的基本渊源。适用于全联盟的有关法律,则是各加盟共和国婚姻家庭法的立法依据。此外,苏联最高法院和司法部颁行的规范性文件,也对适用婚姻家庭法的问题作了许多具体规定。

    二战后的1968年,最高苏维埃颁行了《苏联和各加盟共和国婚姻家庭立法纲要》。1969年俄罗斯联邦依据上述纲要颁行了新的婚姻家庭法典,乌克兰等其他加盟共和国的婚姻家庭法典也作了相应的修改。1979年最高苏维埃主席团又发布了修改上述纲要的命令,各加盟共和国都采取了相应的立法措施。苏联解体后,俄罗斯联邦于1995年制定了新的家庭法典。该法典自1996年3月1日起施行,原有关婚姻家庭的法令不再适用。

    2、其他社会主义国家的婚姻家庭法

    二战后,各社会主义国家相继颁行了调整婚姻家庭关系的法律,名称和编制方法各具特色。1949年《保加利亚人民共和国人与家庭法》是将作为民事权利主体的人的法律能力和有关婚姻家庭的事项,置于同一法典中加以规定的。南斯拉夫联邦于1947年通过了四部以婚姻家庭为调整对象的法律,即《婚姻基本法》、《亲子关系基本法》、《收养基本法》和《监护基本法》,适用于全联邦。后又按联邦宪法的规定,将婚姻家庭的立法权交由各共和国(自治省)行使。

    罗马尼亚于1954年、捷克斯洛伐克于1963年、德意志民主共和国于1965年、保加利亚于1973年,古巴于1975年、阿尔巴尼亚共和国于1982年,都颁行了新的婚姻家庭法(名称不尽相同,也有仅称为家庭法的)。越南于1959年制定的婚姻法,后为1986年、2000年又作了修改。

    四、新中国的婚姻家庭法制建设

    ★半殖民地半封建社会的婚姻家庭制度和立法概况

    1、封建主义婚姻家庭制度及其在半殖民地半封建社会中的延续

    封建主义婚姻家庭制度植根于封建经济、封建政治和封建文化,其经济根源是地主阶级的生产资料私有制和小生产经济。其政治根源是封建制国家的宗法统治,其思想根源是以儒家思想为主要代表的宗法伦理观。中国的封建主义婚姻家庭制度,具有包办、强迫婚姻,剥削阶级的多妻制,男尊女卑、夫权统治,家长专制、漠视子女利益以及男子专权离婚等诸多特征。

    中国进入半殖民地半封建社会后,封建主义婚姻家庭制度日趋没落。自然经济破坏和宗法家族制度的衰颓,使族权和家长权有所削弱。随着资本主义经济的初步发展,城市地区出现了不同于往昔的资产阶级和工人阶级的家庭。在反封建斗争中,婚姻自由、男女平等、小家庭制等观念得到了一定程度的传播。但是,在帝国主义、封建主义和官僚资本主义的联合统治下,封建的经济基础和上层建筑仍然存在,封建礼教在婚姻家庭领域仍有很大的影响,已经没落的封建主义婚姻家庭制度在婚姻家庭领域中仍居于统治和支配的地位。

    2、半殖民地半封建社会的婚姻家庭立法

    在半殖民地半封建社会的旧中国,晚清王朝、北洋军阀政权和国民党政权都进行了有关婚姻家庭的立法活动。当时的统治者有的企图用稍加改良的法律使旧的婚姻家庭制度得以延续,有的则在形式上一味仿效资产阶级国家的婚姻家庭立法,但实际上并没有对旧的婚姻家庭制度实行根本的改革。

    1910年颁行的《大清现行刑律》,,其中也包括婚姻家庭方面的内容,它仍然是一部诸法合体的法律,许多规定具有浓厚的封建性。1911年制定的《大清民律草案》,是中国民法(包括婚姻家庭法)近代化的最初尝试,该草案中包括亲属一编。这部草案大体上是以德、日等国民法典为蓝本的,但仍保有某些封建性的内容,在亲属和继承两编中表现得尤为明显。由于清朝迅即覆灭,包括亲属编在内的民律并未实施。

    北洋军阀政府统治时期,对婚姻家庭关系的调整仍然适用《大清现行刑律》中的有关规定,被称为现行律的民事有效部分。这个时期的大理院,还通过一些具有封建性的解释和判例,以补法律之不足。另一方面又于1915年制定了《民律亲属编草案》。1926年制定的《民律草案》有亲属一编,以专章规定宗祧继承,封建色彩十分浓厚,也未实施。

    国民党政府成立之初,当时的法制局于1928年起草的《亲属法草案》为后来的民法亲属编作了立法上的准备。作为民法组成部分的亲属编,是于1930年12月26日公布,自1931年5月5日起施行的。全编分为7章,即通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家和亲属会议,计171条。这个亲属编的颁行,在形式上实现了中国的婚姻家庭法从古代型向近代型的转变,在婚姻家庭立法史上自有其一定的历史地位。但是,它的许多规定是对资产阶级国家婚姻家庭法的模仿和袭用,是脱离中国当时的实际情况的,并不是婚姻家庭制度改革的法律成果。同时其中的某些规定仍然保有一定的旧的、封建的色彩。如:在男性家长掌握财权的现实面前,侈谈各种夫妻财产制;在关于婚姻的普通效力和夫妻财产制的规定中,仍有若干维护夫权、限制已婚妇女权利的条款。在立法理由中说:“妾之制度,亟应废止”,有关条款却为妾的家属地位提供了合法的依据。亲属编中虽无立嗣的规定,继承编中却有关于指定继承人的规定。还以专章规定家制,包括家长与家属的关系。但在20世纪80年代以后,我国台湾地区的立法当局对民法亲属编已作若干重要的修正。

    ★解放前革命根据地的婚姻家庭立法

    1、中华苏维埃共和国婚姻条例和婚姻法

    1930年3月颁行的《闽西婚姻法》、1931年7月作出的《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》等,是革命根据地为改革婚姻家庭制度而采取的最初的立法措施。1931年12月1日颁行了《中华苏维埃共和国婚姻条例》,后又作了修改,于1934年4月8日颁行了《中华苏维埃共和国婚姆法》。这两部法律从原则规定到具体规定都贯穿着鲜明的反封建的精神,明确地宣布:实行婚姻自由,废除封建的包办强迫婚姻;禁止童养媳;实行一夫一妻,禁止一夫多妻(中还作了禁止一妻多夫的补充)。其内容包括结婚的条件和程序,离婚及其程序,离婚后子女的抚养和财产处理等。坚持男女平等、保护妇女和子女的合法权益以及对革命军人婚姻的保护,是这两部法律的重要特色。婚姻登记制度源自苏区时代。

    诞生于革命法制初创时期的《婚姻条例》和《婚姻法》,在内容上是有其局限性的。某些规定还不够全面、成熟,实施的时间也不长。但为我国的新婚姻家庭制度奠定了初步的法律基础。

    2、抗日战争、解放战争时期地区性的婚姻条例

    革命根据地中颁行了许多地区性的婚姻条例。如1939年的《陕甘宁边区婚姻条例》、1941年的《晋西北婚姻暂行条例》、1942年的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》、1943年的《晋察冀边区婚姻条例》、1945年的《山东省婚姻暂行条例》、1946年的新的《陕甘宁边区婚姻条例》、1949年的《修正山东省婚姻暂行条例》等。

    抗日战争、解放战争时期各地区的婚姻条例,在基本原则上是与苏区时代的婚姻立法完全一致的,有些规定则更为具体详明。有力地推动了当时的婚姻家庭制度改革。旧的封建主义婚姻家庭制度开始崩溃瓦解,新的民主主义的婚姻家庭制度正在初步形成。同时,为中华人民共和国成立后的婚姻家庭制度改革和立法积累了宝贵的历史经验

    ★中华人民共和国的婚姻家庭立法

    1、1950年的《中华人民共和国婚姻法》,是建国后第一部具有基本法性质的法律,以《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》的有关规定为其立法依据。它是我国民主革命时期婚姻家庭制度改革的历史经验在法律上的总结,又是适应着建国后调整婚姻家庭关系的实际需要而制定的。这部<婚姻法)分为八章,分别以总则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活、附则命名。内容以婚姻关系的法律调整为主,对家庭关系的规定比较简略。名曰婚姻法,实际上是一部不够完整的婚姻家庭法。

    “废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度,实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女利益的新民主主义婚姻制度”。1950年《婚姻法》在第1条中所作的上述规定,既指出了该法的立法宗旨,又确定了该法的基本原则。重婚、纳妾、童养媳、干涉寡妇婚姻自由和借婚姻关系问题索取财物等,都是旧婚姻家庭制度的产物,《婚姻法》在总则中一并予以禁止。

    1950年《婚姻法》采用了实行新民主主义婚姻制度的提法,将法律的锋芒指向婚姻家庭领域韵封建制度和封建习俗,符合建国初期的实际情况。但决不能认为1950年《婚姻法》的历史使命仅以反封建为限。废除封建主义婚姻家庭制度,只是为建立社会主义婚姻家庭制度扫清基地。经过民主主义性质的改革,建立和发展社会主义婚姻家庭制度,才是我们所要达到的目的。

    1950年《婚姻法》颁行后,广大人民、广大妇女的婚姻家庭权利得到了法律的有效保障,婚姻家庭领域的反封建斗争空前高涨。经过1953年的贯彻婚姻法运动,取得了婚姻家庭制度上反封建斗争的决定性胜利。中共中央和政务院分别于1952年11月26日和1953年2月1日发出关于了贯彻执行婚姻法的重要指示,并规定以1953年3月为全国贯彻婚姻法运动月。1953年2月18日,中共中央又发出了《关于贯彻婚姻法运动月工作的补充指示》。

    2、1980年《婚姻法》的颁行,是巩固和发展社会主义婚姻家庭制度的需要,是保障公民婚姻家庭权益、促进社会文明进步的需要。它加强了对婚姻家庭关系的法律调整,对婚姻家庭领域的拨乱反正起了重要作用。它是在1950年《婚姻法》的基础上,根据实践经验和当时婚姻家庭领域的新的情况和问题制定的。它对我国婚姻家庭立法的发展,表现在以下几个主要方面:

    一是对基本原则的补充,在重申原(婚姻法)各项原则的同时,增加了保护老人合法权益和实行计划生育的原则规定。二是对结婚条件的修改,新法中适当提高了法定婚龄,界定了旁系血亲禁止结婚的范围。三是扩大了家庭关系的法律调整,规定了祖孙间、兄弟姐妹间的权利义务;在夫妻财产制、扶养、抚养、赡养、收养和继父母继子女关系等问题上,新法的规定比原法更为具体明确。四是对离婚条款的增补,其内容涉及离婚的法律程序和法定理由,以及离婚后子女的抚育、财产和生活等诸多方面。此外,还增加了有关制裁和执行的条款,增加了有关婚姻家庭案件执行的规定。

    3、2001年4月28日第9届全国人大常委会第21次会议通过《关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》,修改的重点,主要有:

    第一,总则中增加了保障婚姻法诸原则实施的禁止性条款,通过有关禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力的规定,强化了对婚姻家庭主体人身权利的保护。在新增的第4条中规定了婚姻双方和家庭成员的共同责任,从而集中地体现了我国婚姻家庭法的立法宗旨。

    第二,在结婚制度中增设了关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定,其内容包括婚姻无效和撤销的原因,撤销请求权人和请求权行使的时间以及婚姻无效和撤销的法律后果等,从而为防治违法婚姻制定了必要的法律对策。

    第三,在家庭关系中改进了原有的法定夫妻财产制,界定了夫妻双方共有财产和一方所有财产的范围;同时还规范了夫妻财产约定,包括约定的内容、形式和效力;对有关亲子、祖孙、兄弟姐妹权利义务等规定也作了适当的修改。

    第四,在离婚制度中,对准予离婚的法定理由增设了若干列举性、例示性的规定,从而增强了法律在适用中的可操作性,有利于保障离婚自由,防止轻率离婚。在离婚后子女的抚养教育和财产处理等问题上,增设了探望权和经济补偿、损害赔偿等规定。

    第五,以专章规定救助措施和法律责任。对违反婚姻家庭法行为的受害人,规定了各种必要的救助措施,对婚姻家庭领域的行政违法行为,民事违法行为和刑事犯罪行为规定了相应的法律责任。有些是直接规定的,有些规定是同其他法律相衔接的。

本文转载链接:07年自考“婚姻家庭法(一)”复习资料(1)

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