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自考《经济法概论》学习指导(一)

2007-01-05 15:25   【 】【我要纠错

  根据高等教育自学考试《经济法概论(财经类)》课程的内容、体例、结构和以往考试反映出的情况,考生在学习时应注意以下三点。

  一、以大纲为依据,全面系统掌握本学科的知识网络

  复习中,不要脱离“大纲”去看一些关系不大的法学书籍。否则将会产生纷繁复杂、无所适从的感觉。

  所谓“知识网络”,是指该课程的经济法律知识不是单一的,也不是若干经济法律知识的简单堆砌,而是存在内在联系的经济法律知识的有机组合,从而形成科学的经济法律知识网络。这个网络的形成,即根据社会主义市场经济条件下,对高等财经人才在经济法律知识方面的要求,同时也考虑到,要学好这些经济法律知识,必须首先掌握一些必要的法学基础理论。但当前财经类考生普遍缺乏这方面的知识,所以该网络除了包含一般经济法学的基本内容之外,还增加了一些财经类考生必须具备的法学基础知识。前者是该教材的主要内容,后者是学习和掌握该主要内容的先决条件,二者的有机结合,形成一个完整的科学体系。学习时应注意全面性和系统性,切忌从个人好恶出发或主观猜测,偏颇于某些章节。

  本课程共十五章,可分为五大部分:

  第一部分 法学基础理论包括第一、二章。第一章阐述的是众多法律部门共同的法学基础理论;第二章阐述的是经济法的基础理论。当然,“众多法律部门”也包括经济法在内,因此,这两部分的基础理论都是考生必须掌握的。

  第一章的内容包括:

  (1)什么是法,法的本质及其表现形式是什么;法与国家、与政策、与道德是什么关系;

  (2)与经济法相关的经济法律制度,比如法人制度、代理制度、所有权制度、债权制度等。

  第二章的内容包括:

  (1)什么是经济法,经济法的调整对象及其本质、功能等;

  (2)经济法律关系的概念、种类和特征,经济法律关系的主体、内容和客体,经济法律关系的产生、变更和消灭等。

  以上这些内容既是学习法学的启蒙教育,也是学习经济法学的垫脚石和敲门砖,没有它,经济法学这座科学殿堂的大门是无法打开的,要想登堂入室更是不可能的。

  第二部分 经济组织的法律调整包括第三、四章。

  第三章《企业法》阐述的是各种不同所有制企业的组织及其活动的法律规定。学习时要注意掌握:什么是企业;企业法的定义、调整对象和基本结构;不同所有制企业的法律特征、法律地位和设立、变更、终止的条件和程序;不同所有制企业的权利和义务以及违反企业法应承担的法律责任等。为了防止混淆不同所有制企业的法律规定,学习时可以采取对比的方法,找出它们的共同点和不同点。比如,企业都是依法成立的,从事商品生产经营活动的,经济上实行独立核算、自负盈亏,法律上具有法人资格的经济组织(私营企业除外)。但具体内容上则有重大区别。以中外合资经营企业为例,其主体的一方必须是外商,设立必须符合特定的条件,资本有注册资本和投资总额之分,经营期限有专门规定,等等,所有这些都有别于其他所有制的企业。

  需要说明的是,第三章第3节"集体所有制企业法“是根据《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》撰写的,1996年颁布的《中华人民共和国乡镇企业法》,对上述"条例"作了重大修改,考生可参考全国高等教育自学考试指导委员会组编、由中国人民大学出版社出版的、高等教育自学考试活页文丛《经济法概论(财经类)》教材补充修订内容。此外,第三章;私营企业法”、“中外合资经营企业法”,近年来也都进行了修改,但尚未收入“活页文丛”,考生可以自己找来学习。

  第四章《公司法》。按照公司法理论,广义上的公司种类很多,例如无限责任公司、两合公司、有限责任公司、股份有限责任公司等。而目前我国《公司法》规定了两种形式即有限责任公司(其中包括有限责任公司的特殊形式——国有独资公司)及股份有限责任公司,这两种形式符合现代企业制度的精神。

  有限责任公司及股份有限责任公司的优点在于:公司是股权制企业,在责任制度上股东以其出资额或者所持股份为限,对公司承担责任;公司以其全部资产为限,对公司债务承担责任。规范的公司,能够有效地实现出资者所有权和企业法人财产权的分离。公司的设立条件和程序比其他企业更加严格。公司的体制更有利于分权和制衡,能够更有效地避免一人说了算的弊端。公司的资本制度实行三原则,更有利于保护股东和债权人的利益。股份有限公司股票的发行、转让、上市,等等,与非公司企业都不同。

  需要说明:《公司法》业已修改,原第67条对国有独资公司的监事会没有规定,现改为由国务院或国务院授权的机构、部门委派的人员组成监事会,并规定其职权。又根据当前大量出现的高新技术风险投资公司和智力投资异军突起的新情况,这次修改,在229条上加了一款:“属于高新技术的股份有限公司,发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例,公司发行新股、申请股票上市的条件,由国务院另行规定。”

  第三部分 微观经济活动的法律调整包括第五、六、七章。

  第五章《经济合同法、技术合同法》,现已改为《合同法》,原教材的内容已过时,考生学习时可参考"活页文丛"的教材补充修订内容。新的《合同法》是规范市场交易的基本法,它采纳了市场发达国家普遍适用的平等、自愿、公平、诚实信用等原则,它规定了合同的订立程序;格式合同条款,缔约过失责任,抗辩权和不安抗辩权,债权人的撤销权和代位权等一大批新制度。对于保障市场有序健康发展,更好地与国际接轨,维护合同当事人合法权益和国家利益、社会公共利益都有重大意义。

  第六章《工业产权法》,共3节。第1节“工业产权法概述”,学习时应掌握两个问题:

  (1)工业产权的概念及其“三性”;

  (2)国际保护的“三原则”.

  第2、3节专利法和商标法,可以对比着学习,找出下列几方面的相同点和不同点:

  (1)专利权和商标权的主体、客体、内容;

  (2)我国专利申请和商标注册申请的原则和条件;

  (3)专利权和商标权的期限、终止和无效;

  (4)专利权和商标权的保护原则、范围和方法;

  (5)违反专利法或商标法应承担的法律责任。

  第六章《房地产法》。这是本科段自考生的考试内容,专科段自考生不考这一章。这章原来是根据当时已发布的有关法规撰写的,1998年7月20日国务院发布了《城市房地产开发经营管理条例》,对原有法规作了重要补充,考生可参考“活页文丛”的教材补充修订内容来学习。

  第四部分 宏观经济活动的法律调整包括第八至十四章。

  第八章《经济竞争法》,其宗旨是保护公平竞争,反对不正当竞争,维护生产者、经营者和消费者以合法权益,促进社会主义市场经济的有序发展。学习《反不正当竞争法》要掌握:(1)不正当竞争行为的表现形式;(2)对不正当竞争行为的国家监督和社会监督;(3)违反该法的法律责任。学习《产品质量法》要掌握:(1)产品质量法的调整对象;(2)我国产品质量的标准;(3)生产者和销售者对产品质量的责任和义务;(4)生产者和销售者违反产品质量法的法律责任。学习《消费者权益保护法》要掌握:(1)消费者的权利和经营者的义务;(2)对消费者权益的保护;(3)消费争议的解决方法和损害消费者权益的法律责任。

  第九章《计划和固定资产投资法律制度》。市场经济并非不要计划,只不过其计划的性质与计划经济体制下不同而已。学习“计划法”要掌握:(1)在社会主义市场经济体制下,计划法的调整对象、宗旨、原则等与计划经济体制下根本不同; (2)计划体系的分类和计划机关的职能。学习“固定资产投资法”要掌握:(1)固定资产投资法的调整对象;(2)固定资产投资宏观管理的内容、手段;(3)项目管理的全过程;(4)法律责任。

  第十章《国有资产产权管理法律制度》。国有资产是我国社会主义制度赖以存在和发展的物质基础,是国家财政收入的主要源泉,也是不断提高全国人民物质文化生活水平的重要保证。学习这一章要掌握:(1)产权、国有资产产权的概念;(2)国有资产产权管理和国有企业产权管理的关系;(3)企业兼并、出售时国有资产如何进行管理。国有资产管理对于确保国有资产保值、增值,防止国有资产流失有重大意义。

  第十一章《税法》。税收是我国财政收入的主要来源,是维护国家政权的物质基础,是调节各种经济关系的杠杆。税法则是调整税收征纳关系的法律。学习这一章要掌握:(1)我国实行新税制的主要特点和意义,新税制的基本内容;(2)主要税种的概念、性质、征税对象、计税依据、税率及减免税的法定条件;(3)建反税法应承担的法律责任。

  第十二章《金融法》。社会主义市场经济必须有健全的宏观调控体系,主要是指计划、财政和金融相互配合与相互制约的机制,以便对“市场失效”进行补充。可见,调整金融关系的金融法在经济法中占有重要地位。学习这一章要掌握:(1)金融法的调整对象及我国金融体制改革的基本内容; (2)各种银行和非银行金融机构的性质、地位、职能等;(3)货币政策和货币管理制度,金银和外汇管理制度,证券市场管理制度,保险和担保制度等。关于外汇管理,国务院1997年1月14日颁布了《外汇管理条例》,对原有规定作了补充,它已经收入“活页文丛”,考生可以找来看看。

  第十三章《环境保护法》。这是本科段考生的考试内容,专科段考生不考这章。环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体。保护环境即保护人类生存和发展的资源,破坏环境不仅会制约当前经济的发展,还会给子孙后代留下难以估量的后患,所以环保十分重要。环保法就是调整人与自然的关系的法律。学习这一章要掌握:(1)环保法的概念、原则及监管体制;(2)环保法的几项基本制度;(3)违反环保法的法律责任。

  第十四章《经济监督法》。经济监督法是一门综合性的经济法律,内容很广泛。统计法要对统计资料进行统计监督,会计法要对会计核算关系进行会计监督,审计法则对会计活动实施再监督,三者密切结合就能有效保证经济的有序发展。学习这一章主要应掌握:(1)统计监督、会计监督、审计监督的概念;(2)这三种监督的主体、职权、原则;(3)经济监督的范围和内容;(4)经济监督的方式和程序;(5)法律责任。

  第五部分 经济仲栽和经济司法第十五章《经济仲裁和经济司法》。经济仲裁和经济司法都是解决经济争议的重要手段。但是最近人民法院的内部机构设置和收案范围有较大变动,因此该教材的经济司法部分有些已经不适用,考生可着重学习;案件管辖"和"审判程序"两部分。至于经济仲裁则必须全面掌握,因为经济争议主要是通过仲裁加以解决的。

  二、重点、难点解析

  要求考生全面系统掌握本学科的知识,并不是说本学科没有主次之分,也没有难易之别,所有内容都应理解和掌握,相反,根据高等教育自学考试的目的和要求,在系统学习的基础上,着重掌握重点和难点是完全必要的。因为掌握了重点和难点,更能够理解本学科的精髓,反过来对本学科整个知识网络的理解也会更深刻。

  某一知识点是不是本法钓重点,衡量标准有两个:

  (1)这个知识点在本法中的地位是否重要;

  (2)这个知识点与财经类考生实际工作的关系是否紧密。

  某一知识点是不是本法的难点,衡量标准也有两个:

  (1)这个知识点从法学理论的角度来分析是否有一定难度;

  (2)虽然在法学理论上难度不很大,但对缺乏法学基础理论的考生来说,是否还有一定难度。因此,重点和难点是既有区别又有联系的两个范畴,在很多情况下,两者是重合的。

  至于本课程都有哪些重点和难点问题,因为不同考生的知识面不同,应当掌握的重点和难点问题也会不同。所以在此只能聊举一二。

  第一,经济法律关系的概念,有各种不同的表述,有些相当晦涩难懂。

  首先,经济法律关系不同于经济关系:

  (1)经济关系是指在经济活动中人与人之间的社会关系,这种社会关系并不具有法律约束力;经济法律关系则是指经济法律、法规对经济关系进行调整之后所形成的一种具有经济内涵的法律关系;

  (2)这种法律关系也就是经济权利和经济义务关系,未经法律、法规调整的经济关系是不可能上升为经济权利和经济义务关系的;

  (3)这种经济权利和经济义务关系,是由国家强制力保证实现的,不经法律、法规调整的经济关系,是不受国家保护的。所以说,经济法律关系是经济法律、法规对客观存在的经济关系进行调整之后所形成的、由国家强制力保证其存在和运行的经济权利和经济义务关系。

  要进一步了解经济法律关系的内涵,还必须了解经济法律关系的构成要素。任何经济法律关系都是由主体、内容和客体三个要素构成的。主体,是指经济法律关系的参加者(当事人),他们是经济权利的享有者和经济义务的承担者;内容,是指经济法律关系中的经济权利和经济义务;客体,是指经济权利和经济义务共同指向的对象(又称“标的”)。例如,甲方(卖方)和乙方(买方)签订一份西瓜购销合同,这样便产生了合同法律关系。这一法律关系的主体即买卖双方;内容即买方的权利是有权获得货物、义务是必须支付货款,卖方的权利是有权获得货款、义务是必须交付货物;客体是合同约定的西瓜和价款,也就是合同约定的权利和义务的具体内涵。主体、内容和客体相互联结,构成一个完整的法律关系,三个要素缺少一个,就不成为一个完整的法律关系,变更了一个就变成另一个法律关系。

  经济法律关系都有一个产生、变更和消灭的过程。例如,依法签订购销合同(如无特别要求),合同法律关系便产生了;依照合同先期覆行了一部分合同义务,或者经双方同意变更部分合同内容,合同法律关系便变更了;双方合同义务均已覆行完毕,合同法律关系便消灭了。

  第二,对《公司法》第60条第3款:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的理解。

  (1)这里说的“股东或者其他个人”,从法理上分析,应扩大解释,“其他个人”应包括公司之外的法人和个人。因为以公司资产进行担保,无论是对个人还是法人,如被担保人到期不能清偿债务,担保人都要承担担保责任,并不因为被担保人是法人而免除担保人的担保责任。可见,以公司资产进行担保,实际上是以公司和全体股东的利益来冒风险,所以应在禁止之列。

  (2)这里说的“担保”,是指保证、抵押、质押的总称。所谓保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人在合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证;当事人在合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。所谓抵押,是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,侦务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。所谓质押,包括动产质押和权利质押。动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押,是指债务人或者第三人以其所有权以外的特定财产权利作为债权的担保,一般采取移转权利证书或办理质押登记的方式进行。下面举例说明:

  案例 1996年6月,甲公司向某银行申请流动资金贷款100万元,还贷期限为一年。银行要求甲公司提供担保,甲公司请求乙公司为其担保,乙公司经理李某同意给予担保,并与银行签订了连带责任保证合同。贷款期限届满后,经多次催促,甲公司仍无偿还能力,银行遂于1998年10月诉至法院,要求乙公司承担保证责任。

  乙公司辩称,按照《公司法》第60条第3款的规定,李某的担保行为应认定为无效行为,担保责任不应由乙公司承担,而应由李某个人承担。

  法院认为,李某同意担保,虽然是个人行为,但保证合同上盖有乙公司印章,应认定保证人是乙公司,而不是李某个人,所以保证合同有效,乙公司对甲公司的债务应承担连带清偿责任。

  乙公司不服一审判决,提起上诉。二审法院认为,董事、经理违法提供担保的行为,并不是当然无效行为,而是可撤销的担保行为,对此,乙公司本来是可以请求撤销该担保的,但是,根据《关于贯彻执行<中华人民共和国人民法通则>若干问题的意见(试行)》第73条第2款的规定:“可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者报销的,人民法院不予保护。”本案乙公司对李某违法以公司名义为他人进行担保,在一年的诉讼时效内,没有请求撤销,因此应对甲公司的债务承担连带清偿责任。

  第三,对《合同法》第66条关于“同时履行”和67条关于“顺序履行”的理解。

  (1)第66条规定:"当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。"这体现了双方当事人权利义务的对等性,避免了一方已覆行而对方不履行所造成的风险。“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”这是指约定同时覆行的,如果一方没有在这个时间交货,相对方有权拒绝对方要求支付价款的请求。这在法理上称为同时履行的抗辩权。“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”这里说的“履行债务不符合约定”,是指暇疵履行而言。暇疵履行有全部暇疵履行和部分暇疵履行之分。一方履行债务有暇疵,另一方可以对有暇疵的履行部分行使同时履行的抗辩权,即“有权拒绝其相应的履行要求。”法律上设定同时履行抗辩权的目的在于维护当事人在利益关系上的公平。一方当事人不履行自己所负义务而要求对方覆行义务则有悖于公平原则。

  (2)第67条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”无论是“拒绝其履行要求”还是“拒绝其相应的履行要求”,都是一种抗辩权,这种权利与同时履行抗辩权相比较,是一种“先履行抗辩权”,或称为“不安抗辩权”.行使这种权利,当事人必须有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况,才可以中止履行。法律上设定先履行抗辩权的目的在于保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,也可以促使对方履行义务。

  为了防止滥用先履行抗辩权,合同法规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,方可中止履行:

  ①经营情况严重恶化;

  ②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

  ③丧失商业信誉;

  ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况。也就是说,对方根本违约,而且有确切证据,你才能行使抗辩权。行使先履行抗辩权的一方,应当及时通知对方,当对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

  第四,对《专利法》第59条:"发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求"的理解。

  判断发明和实用新型专利权保护范围的基本根据是权利要求书。但是,由于权利要求书较为简明扼要,它只表明一些权项,单凭这些简单的文字常常不能确切地理解其含义,因此,发生专利诉讼时,往往还需要借助说明书和附图,用以解释权利要求的内容。

  权利要求书包括独立权利要求和从属权利要求。权利要求既是发明和实用新型技术特征的概括,也是专利权人在申请专利时请求法律保护的范围。因此,对于那些包含了独立权利要求所列举的全部技术特征的技术进行实施的行为,就构成了侵权行为,专利权人有权依法追究其责任。但是,如果只是利用独立权利要求或从属权利要求中所列举的部分技术特征,就不会构成侵权行为。下面举例说明:

  案例 某甲有一件取得专利权的方法发明,在其独立权利要求中记载了ABCD 4个必要的技术特征。后来某甲发现有两家公司在市场上销售的商品,其技术特征与其受法律保护的独立权利要求相同,遂向人民法院起诉,控告这两家公司侵权,要求其停止侵权,赔礼道歉,赔偿损失。但这两家公司均矢口否认有侵权行为,并认为如指控他们馒权,必须提出证据。

  法院认为,按专利法的规定,发明专利分为产品发明和方法发明两种。由于专利方法的使用包含在一定的生产过程中,而这过程的细节是原告人难于知晓的,如果要求原告人举证,将是困难的和不公允的。所以属于方法发明的侵权诉讼,举证责任在被告一方,即要求被告提供没有使用某甲专利方法的证据,这是符合情理的。假如被告人拿不出这样的证据,人民法院则推定被告为侵权人。

  两被告按人民法院要求进行了举证,但专家对其产品的技术特征进行鉴定的结果,否定了两被告所作的举证,确认其中一家公司的产品,含有某甲独立权利要求中记载的全部4个技术特征,但又另外增加了一个技术特征。另一家公司的产品,则只含有某甲独立权利要求中记载的4个技术特征中的3个。人民法院认为:第一家公司的产品虽然有一个自己的技术特征,但其他技术特征与某甲独立权利要求中记载的全部4个技术特征相同,应确认为侵权无疑。第二家公司的产品,虽然有3个技术特征与某甲独立权利要求中记载的技术特征相同,但还不是4个全部相同,所以不应确认为侵权。

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