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06年4月公证与律师制度复习资料(14)

2007-01-08 15:43   【 】【我要纠错

  第二十四章 民事诉讼中的律师代理

  第一节 民事诉讼中律师代理的概念、特征及意义

  第二节 律师在民事诉讼代理中的地位和权限

  第三节 律师民事诉讼代理的程序

  第四节 律师在上诉审程序和审判监督程序中的代理

  第五节 律师在涉外民事诉讼中的代理

  第一节 民事诉讼中律师代理的概念、特征及意义

  一、律师民事诉讼代理的概念及特征

  (一)概念

  律师的民事诉讼代理,是指在民事诉讼中律师为了维护被代理人的合法权益,以被代理人的名义,在正当代理权限的范围内,代理被代理人进行诉讼活动的行为。

  (二)主要特征

  1.代理人与被代理人必须符合法定的条件。

  2.律师的民事诉讼代理活动必须以被代理人的名义进行。

  3.律师的民事诉讼代理活动必须在被代理人的授权范围内进行。

  4.律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担。

  5.律师的民事诉讼代理与刑事诉讼辩护是有原则区别的。

  6.律师的民事诉讼代理与民事代理不同。

  二、律师民事诉讼代理的意义

  (一)由律师代理民事诉讼,是被代理人的迫切愿望。

  (二)律师代理民事诉讼,是经济体制改革和对外开放的需要。

  (三)律师承担民事诉讼代理,有利于人民法院正确处理案件。

  第二节 律师在民事诉讼代理中的地位和权限

  一、律师民事诉讼代理的对象

  (一)律师在民事诉讼中代理被代理人的范围

  1.当事人

  2.第三人

  3.共同诉讼人

  4.集团诉讼人

  5.法定代理人

  6.法定代表人

  7.其他组织的代表人

  (二)律师在民事诉讼中代理案件的范围

  凡是依照民事法律关系所产生的财产关系和人身关系方面的案件,

  依照婚姻法律关系所产生的案件,

  依照经济法律关系和劳动法律关系所产生的案件,

  依照行政关系所产生的某些行政案件等,律师都有权依法进行诉讼代理活动。

  二、律师在民事诉讼代理中的地位

  (一)律师在民事诉讼中不是诉讼主体,而是诉讼法律关系的主体。

  (二)律师在民事诉讼中具有相对的独立性。

  三、律师在民事诉讼代理中的权利和义务

  (一)律师在民事诉讼代理中的权利

  1.律师依法执行民事诉讼代理职务时,受国家法律的保护,任何单位、个人不得非法干涉,不得追究律师的诉讼代理词,不得强迫律师作出违背事实和法律的代理行为。

  2.律师在民事诉讼代理中,有权按照法律规定,查阅案件的证据和材料。有权向有关单位和个人进行调查。

  3.律师认为人民法院开庭的日期太仓促,有权申请延期审理。

  4.律师在法庭上,经审判长许可,有权向当事人、证人、鉴定人发问,有权申请通知新的证人到庭作证;有权申请调取新的证据;有权对当庭宣读的证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据提出异议;有权申请重新鉴定或者重新勘验。

  5.律师发现被代理人伪造、隐藏、毁灭证据,提出无理或违法要求的,有权拒绝担任代理人,或者解除与被代理人的委托关系。

  6.律师根据被代理人的特别授权范围,有权处理被代理人的实体权利。

  7.对于人民法院生效的法律文书,律师认为确有错误时,有权请求人民法院复议。

  8.对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议等法律文书,律师认为在适用法律或认定事实上确有错误的,有权代理当事人向人民法院依法申请再审或者申诉。

  9.律师依法在代理权限内所为的一切诉讼行为和法律行为,与被代理人的诉讼行为和法律行为具有同样的法律效力。

  10.律师在诉讼活动中,对人民法院的审判人员、执行人员侵犯国家、集体和公民合法权益的行为,有揭发、检举和控告的权利。

  (二)律师在民事诉讼代理中的义务

  1.律师在民事诉讼中,必须遵照国家的方针、政策办事。

  2.律师必须在业务活动中,认真贯彻执行和大力宣传社会主义法制。

  3.律师必须忠实于案件的事实真相,忠于国家的法律,忠于职守,做好民事诉讼的代理业务。

  4.律师接受被代理人的委托和人民法院的指定担任代理工作后,应依法在委托授权的范围内,尽心竭力地做好代理工作,没有特殊情况的出现,不得中止或终结代理工作。

  5.律师在业务活动中应认真贯彻保守秘密的原则,对接触到的国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私问题,必须严加保密,不得泄露。

  6.律师代理必须由律师事务所统一接受当事人的委托,禁止私自接受当事人的委托,禁止私自向当事人收取报酬。

  7.律师不得弄虚作假,不得伙同委托人歪曲事实真相,不得伪造、隐藏、毁灭证据。

  8.律师应当廉洁奉公,不徇私情,不营私舞弊,不得对当事人挟嫌报复,敲诈勒索。

  9.律师收到人民法院的开庭通知书,必须按照通知日期准则出庭,不得借故迟到、早退或不到庭,以保证诉讼活动的正常进行。

  10.律师不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者指使、诱导当事人行贿。

  11.律师不得提供虚假证据,隐瞒事实,或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实,以及妨碍对方当事人合法取得的证据。

  12.在民事诉讼代理中,律师出庭执行职务,必须遵守法庭的各项纪律,维护诉讼秩序,严格依照法律规定的程序办事。

  四、律师在民事诉讼代理中的权限

  (一)民事诉讼代理权的形成

  (二)律师在民事诉讼中代理权限的分类

  1.一般代理。

  2.特别代理。

  3.转托代理。

  4.律师民事诉讼权限的变更和终结。

  (1) 代理权限的变更。代理权限的变更,无非是增大代理权限或者缩小代理权限两种情况。

  (2) 代理权限的终结。律师民事诉讼代理权限一般是在法院审判案件结束后,或者对案件的判决、裁定、调解协议生效之后而告终结。

  第三节 律师民事诉讼代理的程序

  一、签订授权委托书

  委托代理协议是委托人与被委托人双方的法律行为,是确认委托代理关系成立的书面法律文件,也是律师参加民事诉讼活动的合法、有效凭证。

  二、开庭的准备工作

  (一)代理撰写起诉书或答辩状

  (二)作好调查案情、收集证据和阅卷工作

  (三)撰写代理词

  代理词是代理律师在法庭辩论阶段的重要发言材料,它是对委托人主张的事实和理由进行全面而又系统的论证,是对对方当事人所主张的事实和理由进行全面而又系统的反驳,因而,这是维护被代理人权益的重要诉讼文书。

  三、开庭审理程序中的律师代理

  (一)法庭调查阶段的律师代理主要有:

  宣布法庭审理开始时,律师根据代理权限,考虑是否申请法庭组成人员回避。

  1.代理委托人回答审判人员的询问

  2.审查证据

  (二)法庭辩论阶段的律师代理

  法庭辩论是民事诉讼中极其重要的一环。通过法庭辩论,可以进一步判明案件中的真实与虚假、正确与错误、合法与非法,对人民法院作出公正的裁判起着重要作用。

  (三)诉讼调解中的律师代理

  诉讼调解,必须遵循实事求是、合理合法和双方自愿这三项原则。

  第四节 律师在上诉审程序和审判监督程序中的代理

  一、律师在上诉审程序中的代理

  按照我国《民事诉讼法》的规定,当事人对第一审人民法院的判决、裁定不服而依法提起上诉,这是当事人的一项重要诉讼权利,任何人都无权干涉。

  (一)提出撤销或变更一审裁判的根据

  1.一审裁判认定事实上的错误。

  2.一审裁判在适用法律上的错误。

  3.一审裁判在违背法定程序上的错误。

  (二)在第二审审理中的代理

  在开庭审理时,律师应当对上诉的理由和事实根据进行全面的陈述,或者针对对方的上诉提出有理有据的答辩。对于人民法院决定迳行判决的案件,律师应对原审法院认定的事实和适用的法律予以全面审查,提出自己的书面代理意见,与承办人员当面交换意见,必要时可建议法庭开庭审判。

  二、律师在审判监督程序中的代理

  (一)律师在审判监督程序中的代理

  我国《民事诉讼法》第178条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。”

  (二)律师在审判监督程序中的代理

  凡是决定按照审判监督程序再审的条件,原来是第一审的,按照第一审程序审判,律师的代理与第一审程序中的代理基本上相同。原来是第二审的,或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序审判,律师的代理基本上与第二审程序的代理相同。当然,律师在代理中,可以同时请求撤销第一审和第二审的两审判决或裁定,也可以只要求撤销第二审的判决或裁定。

  (三)律师在再审程序调解中的代理

  在这一程序中,人民法院仍应贯彻“依法和自愿调解”的精神。律师在代理中,应根据调解的原则、程序和方法,积极主动地促进调解协议的达成。

  第五节 律师在涉外民事诉讼中的代理

  一、律师代理涉外民事诉讼的概念和作用

  (一)概念

  涉外民事案件的律师代理,是指律师代理涉外案件的当事人进行诉讼活动,维护当事人合法权益的诉讼行为。

  (二)作用

  1.件当事人的合法权益。

  2.有利于宣传法制,促进我国与世界各国的交往与合作,推动我国改革开放事业的发展。

  二、律师代理涉外民事诉讼的基本原则

  (一)优先适用特别规定的原则

  (二)外国人和中国人权利与义务同等的原则

  (三)外等原则

  (四)主权原则

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