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自考《商法》复习资料(第二章)

2007-01-29 17:05   【 】【我要纠错

  第二章  合伙企业法

  《合伙企业法》是一个相对难度比较大的法律,本章所列的问题都是重点,希望大家在复习时不要有所遗漏。

  第一节合伙企业概述

  合伙企业是依照《合伙企业法》的规定在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

  合伙企业具有如下法律特征:

  第一,合伙企业是以合伙协议为基础而设立的企业,这一点和公司不同,公司是以公司章程为基础而设立的,所以合伙企业是典型的契约型企业。

  第二,合伙企业必须由全体合伙人共同出资,合伙经营,出资是每个合伙人的法定义务,也是出资人取得合伙人资格的前提。如果合伙人没有特别约定,那么任何一个合伙人都是合伙企业的当然经营者。

  第三,合伙人共负盈亏、共担风险,对合伙企业债务负无限连带责任。这和公司的股东明显不同,股东是以出资额或者所持股份为限对公司承担责任,而不对公司债务承担责任。而在企业财产不足以清偿债务时,合伙人要对企业的债务承担清偿责任,而且这种清偿责任是无限的,同时,任何一个合伙人都有清偿公司全部债务的责任,因此其责任是连带的。

  第四,合伙企业都不具有法人资格。合伙企业是典型的自然人企业,没有具有法人资格的合伙企业。

  第二节 合伙企业的设立

  根据《合伙企业法》的规定,合伙企业的设立必须具备下列条件:

  (一)有符合要求的合伙人

  设立合伙企业,依法必须有两个以上的合伙人,并且必须都是依法承担无限责任者。合伙人人数只有下限的要求,而没有上限的要求。无论合伙人在合伙协议中有何约定,但是合伙人对外都必须是承担无限责任者,而且根据《合伙企业法》第9条的规定,合伙人不能是法人或其他经济组织,而只能是自然人,同时不能是限制民事行为能力和无民事行为能力人,而只能是具有完全民事行为能力的自然人。另外,法律法规禁止从事经营的人如国家公务员、法官、检察官、警察也不能成为合伙人。

  (二)必须有合伙协议

  合伙协议是合伙人之间关于设立合伙企业和相互权利义务关系而签订的合同,法律规定合伙协议必须以书面形式签订。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。

  (三)有合伙人实际交付的出资合伙人必须向合伙企业实际交付合伙协议约定的出资,合伙人的出资方式有货币、实物、知识产权、土地使用权及其他财产权利,经全体合伙人同意,合伙人可以以劳务出资,这和公司股东出资不同,合伙人可以以著作权、劳务及其他财产权利出资,而公司的股东却不能以这几种方式向公司出资。

  (四)有合伙企业的名称

  《合伙企业法》规定的合伙企业与《民法通则》规定的合伙略有不同。《民法通则》规定的合伙可以起字号,也可以不起字号,既可以有名称,也可以没有名称。而合伙企业法规定的合伙企业必须有名称,这是它取得注册登记的必备要件。合伙企业的名称应当符合《企业名称登记管理规定》的要求,即法律禁止使用的名称不能作为合伙企业的名称,同时,合伙企业的名称不能有“有限”或“有限责任”字样。

  (五)有经营场所和必要的生产经营条件

  设立合伙企业应有全体合伙人共同委托的代表或者代理人向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件,登记机关应当在30日内决定登记或者不登记,决定登记的,发给营业执照,营业执照签发之日为合伙企业成立之日;不予登记的,应书面通知申请人并说明理由。

  第三节 合伙企业的财产

  合伙企业财产是指合伙人的出资和合伙企业存续期间以其名义取得的收益。所以合伙企业财产的范围包括以下两部分:

  (一)合伙人的出资部分

  它包括合伙人按照法定的出资方式出资而形成的财产,对这一部分合伙企业财产,如果合伙人是以所有权出资,那么归全体合伙人共有;如果是以使用权出资,那么归全体合伙人共用。

  (二)合伙企业的积累部分

  它包括在合伙企业存续期间一切所得,包括经营所得和非经营所得。它既包括财产的所有权,也包括财产的使用权。如果取得的是所有权,归全体合伙人共有;如果取得的是使用权,归全体合伙人共用。

  综上所述,合伙企业的财产为全体合伙人共同共有或共同共用,合伙企业存续期间除合伙人退伙或合伙企业解散,合伙人不能主张分割合伙企业财产。合伙人对合伙企业出资后,各合伙人即享有出资份额,但出资份额只是一个抽象概念,它不表明每一个合伙人对合伙企业的财产享有多少具体的数额,而只表明合伙人依此所享有的分配收益的比例及分担风险和亏损的比例.

  根据《合伙企业法》规定的精神,合伙企业的财产以全体合伙人共同管理、使用为原则,在这个原则基础上,对合伙企业财产的管理和使用法律规定了以下几种具体的形式:

  (一)在合伙企业存续期间合伙人向合伙人之外的其他人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份,必须经其他合伙人的一致同意。所谓一致同意即其他合伙人的一票否决制,有一个合伙人不同意即不能转让;并且在同等条件下其他合伙人有优先受让的权利。如果经一致同意有新的受让人受让了原合伙人的财产份额即发生入伙的法律后果,因此,要修改合伙协议.

  (二)在合伙企业存续期间合伙人相互转让其全部或部分财产份额,只需通知其他合伙人即可,但不能因财产份额的转让而只剩一个合伙人.

  (三)在合伙企业存续期间合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的须经其他合伙人的一致同意,否则出质行为无效或者按退伙处理,给合伙企业造成损失的还要承担赔偿责任。出质即依《担保法》设立质押.

  (四)在合伙企业存续期间合伙人不得私自转移或处分合伙企业的财产,如果私自转移或处分合伙企业财产的,合伙企业不能以此对抗不知情的善意第三人。

  在合伙企业清算前,合伙人不得主张分割合伙企业财产。

  第四节 合伙企业事务的执行和合伙企业事务的决定

  合伙企业事务执行是指为实现合伙目的而进行的合伙企业的经营活动。合伙企业事务的执行以全体合伙人共同执行为原则,在这个原则基础上选择哪种执行方式由合伙人协商确定,具体包括以下四种:

  (一)由全体合伙人共同执行

  这种执行方式适合于合伙人较少的企业。

  (二)由1名合伙人执行合伙企业的事务

  经全体合伙人同意可以委托1名合伙人负责全部合伙企业事务的执行。

  (三)由数名合伙人共同执行合伙企业事务

  即全体合伙人共同委托数名合伙人,没有分工地执行合伙企业事务。

  (四)由数名合伙人分别执行合伙企业事务

  经全体合伙人同意,委托数名合伙人有分工地执行合伙企业的事务。委托1名或者数名合伙人执行合伙企业事务的,其他合伙人不再执行合伙企业事务但有权了解企业的经营状况和财务状况并查阅账目.执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业,并对其他合伙人有报告的义务,其执行事务所产生的法律后果由合伙企业承担,即所取得的收益归全体合伙人共有,其亏损或其他民事责任由全体合伙人承担.

  合伙企业事务的执行以合伙企业事务的决定为前提,事务的决定关系到全体合伙人的利益,因此,对不同的事项,其决定的方式也不相同。

  (一)由全体合伙人决定或者协商的事项

  一些关于合伙企业的重大事项必须由全体合伙人共同决定。根据《合伙企业法》规定,合伙企业事务决定分为以下几种情况,其中,需要由全体合伙人“协商一致”、“共同决定”、“一致同意”、“全体同意”的事项包括:

  1.《合伙企业法》第31条的规定:

  (1)处分合伙企业的不动产;

  (2)改变合伙企业的名称;

  (3)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;

  (4)向企业登记机关申请办理变更登记手续;

  (5)以合伙企业的名义为他人提供担保;

  (6)聘任合伙企业合伙人以外的人担任经营管理人员;

  (7)依照合伙协议约定的有关事项。

  2.决定合伙协议的签订和合伙协议的修改.

  (1)《合伙企业法》第3条规定:“合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立.”

  (2)《合伙企业法》第14条第2款规定:“经全体合伙人协商一致,可以修改或者补充合伙协议.”

  3.决定合伙人出资方式。

  《合伙企业法》第11条第2款、第3款规定:“对货币以外的出资需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。经全体合伙人协商一致,合伙人也可以用劳务出资,其评估办法由全体合伙人协商确定。”

  4.决定委托合伙企业事务执行人.

  《合伙企业法》第25条规定:“……也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。”

  5.决定决议表决办法.

  《合伙企业法》第28条第2款规定:“合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时,除本法另有规定或者合伙协议另有约定外,经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决办法。”

  6.决定对合伙企业事务执行提出异议和解决争议.

  《合伙企业法》第29条第1款规定:“合伙协议约定或者经全体合伙人决定,合伙人分别执行合伙企业事务时,合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时,应暂停该项事务的执行.如果发生争议,可由全体合伙人共同决定.”

  7.决定合伙人同本企业进行交易。

  《合伙企业法》第30条第2款规定:“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。”

  8.决定合伙人增加对合伙企业的出资.

  《合伙企业法》第33条规定:“合伙企业存续期间,合伙人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以增加对合伙企业的出资,用于扩大经营规模或者弥补亏损。”

  9.决定一定时期或者年度的利润分配或者亏损分担方案.

  《合伙企业法》第34条规定:“合伙企业年度的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案,由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定.”

  10.决定入伙和退伙.

  《合伙企业法》第44条规定:“新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。”《合伙企业法》第46条规定:“合伙协议约定合伙企业经营期限的,有下列情形之一时,合伙人可以退伙:……(二)经全体合伙人同意退伙;……”.

  11.决定死亡或者被宣告死亡合伙人的继承人继承合伙人资格和监护人代行继承人权利.

  《合伙企业法》第51条第1款规定:“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意,从继承开始之日起,即取得该合伙企业的合伙人资格。”

  12.决定退伙人财产的退还办法。

  《合伙企业法》第53条规定:“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,有合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物.”

  13.决定合伙企业解散。

  《合伙企业法》第57条规定:“合伙企业有下列情形之一时,应当解散:……(三)全体合伙人决定解散;……”。

  另外,还有两种形式上是“必须经其他合伙人一致同意”,实质是必须经全体合伙人一致同意的情形,即:合伙人向合伙人以外的其他人转让其在合伙企业中的部分或者全部财产份额,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质.

  (二)由其他合伙人同意方能决定的事项

  1.撤销对执行合伙企业事务的委托。

  《合伙企业法》第29条第2款规定:“被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的,其他合伙人可以决定撤销该委托.”

  2.决定除名合伙人.

  《合伙企业法》第50条规定:“合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决定将其除名:……”

  3.决定监护人代行继承人的权利.

  《合伙企业法》第51条第3款规定:“合法继承人为未成年人的,经其他合伙人一致同意,可以在其未成年时由监护人代行其权利.”

  (三)由全体合伙人过半数决定的事项是确定清算人

  《合伙企业法》第59条第1款规定:“……经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散后十五日内指定一名或者数名合伙人,或者委托第三人,担任清算人。”

  除上述事项外,合伙企业其他事务的决定可以采取共同决定、绝对多数决定、少数服从多数决定、简单多数决定等方式。合伙企业事务的决定是以合伙人人数计算票数,每一合伙人不论其出资额多少,在一次表决中都享有一票表决权。

  竞业禁止是每个合伙人的法定义务,它是指在合伙企业存续期间合伙人不得自营或与他人合作经营与其所在的合伙企业有竞争的业务,协议没有约定或未经全体合伙人同意不得同其所在的合伙企业进行交易.

  关于合伙企业的利润分配和亏损的分担,大家一定牢记《合伙企业法》第32条的规定:“合伙企业的利润和亏损,由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担;合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的,由各合伙人平均分配和分担.合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损.”这一条的规定简单说,就是对利润的分配和亏损的分担是有约定依约定,无约定就平均.这一条在第40条、第55条和第61条都适用。即在清偿合伙企业债务、退还合伙人财产和返还合伙企业剩余财产时都以第32条规定的原则处理.

  第五节 合伙企业与第三人的关系

  除法律规定外,合伙人的任何内部约定及合伙协议对合伙人的限制性规定都不得对抗不知情的善意第三人.

  合伙企业对其债权人所负的债务应依法先以合伙企业的全部财产来偿还,当合伙企业的财产不足以偿还其债务时,各合伙人对企业未偿还的部分承担无限连带责任。

  首先是无限责任,它是指合伙人不以其出资到合伙企业中的财产份额为限,而应以向合伙企业出资的财产之外的其他个人的全部财产来对企业的债务承担偿还责任,如果合伙人是以其家庭财产对合伙企业出资的,应以其家庭的全部财产来偿还.之所以承担无限责任,是因为合伙企业法既没有规定合伙企业资本的最低限额,也没有规定合伙企业必须有公共积累,所以合伙企业的经营所得可能都被合伙人分配干净。因此,如果只以合伙企业财产对其债务承担责任,对债权人是极为不利的,所以要承担无限责任.

  其次是连带责任,连带责任即是指每一个合伙人都有义务清偿合伙企业的全部债务.连带责任是加重责任,也是补充责任所谓补充责任,是指当合伙企业财产不足以清偿其全部债务时,各合伙人才承担连带责任。合伙人承担连带责任后,对超过其应承担部分的债务数额有权向其他合伙人追偿.

  合伙企业与合伙人的个人债务人的关系界限是清楚的,即合伙人的个人债务人不得以其对合伙人所享有的债权抵消其对合伙企业所负的债务。如甲是合伙企业,乙是该企业的合伙人,丙是乙的债权人。乙欠丙10万元,丙欠甲10万元,那么,并不能以自己欠甲的10万元抵消乙欠自己的10万元。同时,合伙人的债权人也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利.例如,甲是合伙企业中的合伙人,乙是甲的债权人,乙不能因自己是甲的债权人而替甲行使其在合伙企业中的诸如事务执行权、利润分配权以及查阅账目权等权利。

  作为合伙人的债权人,其行使权力时首先只能针对合伙人的个人财产,只有当合伙人的个人财产不足清偿时,该债权人才能主张以合伙人从合伙企业中分配的利润获得偿还,其也可以申请人民法院强制执行合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。但是对该财产份额其他合伙人有优先受让的权利.

  第六节 入伙和退伙

  入伙是指在合伙企业存续期间合伙人以外的人加入合伙企业并取得合伙人资格的法律行为.

  入伙的条件:入伙必须经全体合伙人同意.一个合伙企业接受一个新的合伙人必须经全体合伙人一致同意,原因在于合伙企业是典型的人合性企业,人与人之间的信任关系是合伙企业得以存续和发展的基础,所以,接纳新的合伙人是件非常严肃的事情.

  入伙的程序:入伙人必须与原合伙人订立书面合伙协议,就相互的权利、义务关系在协议中做出明确的约定.订立入伙协议前,原合伙人应将原合伙企业的经营状况和财务状况明确告知新合伙人。协议签订后,应在15日内向企业登记机关办理合伙企业的变更登记手续.

  入伙的法律后果:入伙人对其入伙前合伙企业的债务承担连带责任,不论入伙人与原合伙人就此问题是否有其他约定,那么其约定都不得对抗合伙企业的债权人。只有在入伙人履行偿债的义务后才能按照与原合伙人的约定去处理他们内部的关系.

  退伙是在合伙企业存续期间合伙人退出合伙企业并使其合伙人资格归于消灭的法律行为.

  (一)退伙的情形

  依照《合伙企业法》的规定,退伙包括以下四种情形:

  1.协议退伙.

  协议退伙是退伙人与其他合伙人协商一致或按合伙协议的约定退伙。如果合伙协议约定了合伙企业经营期限,那么出现下列情形之一时,合伙人可以退伙:

  第一,合伙协议约定的退伙事由出现;

  第二,经全体合伙人同意退伙。

  协议退伙自退伙事由出现或协议达成之日起生效.

  2.声明退伙。

  声明退伙是指基于退伙人的单方意思表示而退伙.声明退伙发生在以下两种情况下:

  (1)如果合伙协议约定了合伙企业经营期限的,出现下述情形之一时,合伙人可以声明退伙:

  第一,发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由;

  第二,其他合伙人严重违反合伙协议规定的义务。

  (2)如果合伙协议未约定合伙企业经营期限的,只要退伙不给合伙企业事务的执行造成不利影响,合伙人可以声明退伙,但应当提前30日通知其他合伙人,以便其他合伙人提前就有关事宜做出安排.

  约定经营期限的声明退伙,自合伙人提出退伙声明之日起生效;未约定经营期限的声明退伙,从提出退伙声明之日起满30日生效.

  3.法定退伙.

  法定退伙是指基于法律的直接规定而退伙。法定退伙的情形包括:

  第一,公民死亡或被依法宣告死亡;

  第二,公民被依法宣告为无民事行为能力人,因为合伙人必须是具有完全民事行为能力的人;

  第三,个人丧失偿债能力,因为在这种情况下合伙人无法履行无限连带责任;

  第四,被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额,这种情况出现即可视为合伙人在合伙企业中没有因出资而形成的财产份额。

  法定退伙在法定事由成就时即发生退伙的效力。

  4.除名

  除名是指其他合伙人一致决定将某一合伙人开除出合伙企业。除名的事由包括:

  第一,未履行出资义务;

  第二,因故意或重大过失给合伙企业造成重大损失;

  第三,执行合伙企业事务时有不正当行为,如违反竞业禁止;

  第四,合伙协议约定的其他事务。

  除名以被除名合伙人接到除名通知之日起生效.

  (二)退伙的效力

  退伙的效力表现在以下几方面:

  1.退伙人丧失合伙人身份。

  2.退伙并不必然导致合伙企业的解散,但退伙导致合伙企业只剩一名合伙人时,合伙企业应当解散。

  3.不论退伙人退伙时是否承担了其应承担的合伙企业债务份额,退伙后退伙人对其退伙前合伙企业的债务仍承担无限连带责任。退伙人履行了无限连带责任后有权向其他合伙人追偿。

  4.合伙人死亡或依法宣告死亡,合伙人的合法继承人依合伙协议约定或经全体合伙人同意可以继承该合伙人在合伙企业中的身份,依继承人自己的意愿也可继承财产而不继承身份。继承人为未成年人的,经全体合伙人一致同意,可以在其未成年时由其监护人代行其权利。

  5.合伙人退伙,应依法对合伙企业财产进行清算,如有未了结的事务,则等到了结后清算。清算完了,退还退伙人财产,可以退还货币,也可以退还实物。

  第七节 合伙企业的解散和清算

  合伙企业的解散是指基于某种法律事实的发生而使合伙企业消灭的法律行为。

  1.合伙协议约定的解散事由出现;

  2.合伙协议约定的经营期限届满,合伙人不愿再继续经营;

  3.全体合伙人决定解散;

  4.合伙人不具备法定人数,如低于2人;

  5.合伙协议约定的经营目的已经实现或无法实现;

  6.被依法吊销营业执照;

  7.法律法规规定的其他解散事由出现。

  上述事由只要具备其一,合伙企业即应解散。

  合伙企业的清算是指合伙企业解散后,对其债权债务及未了结的事务进行清理、核算、偿还债务、退还出资的法律行为。

  合伙企业解散后应依法确定清算人。清算人的产生方式有三种:

  1.清算人应由全体合伙人担任;

  2.如果不能由全体合伙人担任清算人的,经全体合伙人过半数同意可以自企业解散之日起15日内指定1名或数名合伙人或者委托第三人担任清算;

  3.15日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

  清算人的职责包括:清理合伙企业的财产,编制资产负债表和财产清单,处理企业未了结的事务,清缴所欠税款,清理债权、债务,分配剩余财产,从事诉讼活动。

  清偿债务的顺序为:

  1.合伙企业财产支付清算费用后按下列顺序清偿;

  2.支付所欠职工的工资和劳动保险费;

  3.支付所欠税款;

  4.清偿企业债务;

  5.退还合伙人的出资。

  按上列顺序清偿完毕后,清算人持清算报告到企业登记机关办理注销登记手续,企业注销后合伙人对合伙企业存续期间的债务仍负连带责任,但是在5年内债权人不提出偿债要求的,合伙人的该责任消灭。

  公司和合伙企业的区别体现在七个方面:

  第一,成立基础不同。公司以章程为基础而成立,那么合伙企业呢,它是以协议为基础而成立。

  第二,当事人之间的关系不同。公司,特别是股份有限公司,股东之间可以说不发生任何关系。但有限责任公司具有人合性,在这一点上类似于合伙企业,合伙企业的合伙人之间就是靠人合关系成立的,具体说就是靠人与人之间的信任基础来成立的,所以他们之间依附关系比较强。那么公司就不是这样。

  第三,法律地位不同。这里主要说的是,公司是法人企业,它能够以自己的财产对外独立承担民事责任;合伙企业不具有法人资格,所以它不能对外以企业的财产独立承担民事责任,那么企业财产不够偿还债务时,还要靠合伙人的个人财产来偿还。

  第四,承担责任的方式不同。就是说公司的股东都是承担有限责任,那么合伙人和合伙企业,首先合伙人是承担无限责任,就是说合伙企业负债了,先以合伙企业财产来还,合伙企业财产不够还了,合伙个人还要以其个人财产来还。还到什么程度为止,没有限制,什么时间有财产,什么时间还,直到把所有的债务还完了为止。但是,这并不是让合伙人倾家当产,这方面法律都是有规定的,就是还要保留其必要的生活费和其所供养的亲属所必需的费用。

  第五,规模大小不同。合伙企业一般规模都比较小,因为它靠人的信用基础来成立,因此其规模不可能太大。而公司特别是股份有限公司,可能几万人规模都不是很大的,它发行股份的时候一般都是几千万股,但几千万不能说被几千万个人买了。比如说美国通用汽车公司,在美国很多国民都持有它的股票,所以它的人数是相当多的。但合伙企业无论如何达不到这种规模,但也不是说所有的合伙企业规模都很小,现在欧洲有一些大的跨国企业还是合伙企业。但一般的合伙企业规模都小于公司。

  第六,出资方式不同。合伙企业的合伙人可以以劳务出资,那么公司的股东却不行。合伙企业的合伙人可以以其他财产权利出资,也可以以著作权出资,而公司不行。

  第七,关于注册资本的规定不同。合伙企业没有最低注册资本限额的规定,而公司都有资本最低限额的规定,也就说有限责任公司为10万元、30万元、50万元不等,股份有限公司最低是1000万元。

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