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自考《合同法》(1-4)章练习题答案

2007-01-13 14:10   【 】【我要纠错

  答案及解析

  第一章 合同的概念和分类

  一、单选题

  1.「答案」D

  「考点」附条件的合同

  「解析」容易引起争议的答案为选项C和选项D.对于王瑞的行为是否属于以不正当手段阻止条件成就,应当考虑设定条件的目的。对于王瑞来说,其根本目的在于解决夫妻分居,故当其妻子可以调动到自己工作的城市时,不属于以不正当手段阻止买卖合同的成就。因此,应当选择D。

  2.「答案」C

  「考点」附条件的合同以及所有权转移时间的确定

  「解析」本题涉及附条件的合同以及所有权转移时间的确定问题。首先,合同所附加的停止条件,条件成就的时间应当是5月20日李四被人民大学研究生院录取为博士研究生;其次,依据《民法通则》第72条第2款的规定“依照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。由于电子词典已经被李四占有,则从让与合同生效之时起所有权发生转移,这种交付民法上称为“简易交付”或“无形交付”。

  3.「答案」D

  「考点」合同的分类和特点

  「解析」ABC的说法都是正确的。

  「应该注意的问题」无名合同可由当事人自由创设,法律不加限制,但是不得违反公共秩序、善良风俗和法律的禁止性规定。

  二、多选题

  1.「答案」AB

  「考点」合同的分类

  「解析」(1)《合同法》第367条规定,保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。故A项正确。

  (2)《合同法》第210条规定,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。故B项正确。

  (3)诺成合同是一般状态,实践合同是特殊状态,法律一般只对特殊状态作出规定,法律没有规定货物运输合同是实践合同,因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。

  (4)D项错误,理由同上。

  2.「答案」BCD

  「考点」合同的概念和分类

  「解析」(1)合同是基于当事人意志建立起来的交易关系(无偿合同除外),因此B项正确,排除A项。

  (2)买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件,因此属于诺成合同,故肯定C项。

  (3)相对性是指债只对特定的当事人发生效力,合同之债与其他债一样,具有相对性,甲、乙之间的买卖合同只在甲、乙之间发生效力,并不及于第三人,故肯定D项。

  3.「答案」ABCD

  「考点」合同法的适用范围

  「解析」(1)A项讲了买卖合同的一种类型,B.C.D项讲了特殊缔约方式。

  (2)政府采购合同是债权合同,是买卖合同的一种,适用合同法,故A项正确。

  (3)根据《合同法》第15条的规定,广告可以构成要约,悬赏广告是广告之一种,故B项正确。

  (4)招标、投标方式和拍卖方式是竞争缔约方法,受合同法调整,故C、D项正确。

  4.「答案」ABC

  「考点」合同的概念和分类

  「解析」依据《合同法》第366条、第406条、第211条的规定,保管合同、委托合同和借款合同既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。互易的本质,是两个买卖的结合,因此,它必然是有偿合同。租赁合同不约定租金,那么就成为借用合同了。

  第二章 合同的订立

  一、单选题

  1.「答案」D

  「考点」赠与合同与无偿委托合同的区别

  「解析」(1)所有合同均为双方法律行为,没有例外。

  (2)赠与合同为无偿法律行为,无偿委托的无偿性题干已经交待。

  (3)根据《合同法》第186条的规定,赠与合同属于诺成合同。无偿合同可以是诺成合同。诺成合同为一般状况,无偿合同为特殊状况,合同法只对特殊状况作出规定,如无特殊规定,合同为诺成合同。

  (4)根据以上阐述,排除A、B、C项,肯定D项。

  2.「答案」B

  「考点」要约的撤回与撤销

  「解析」(1)《合同法》第17条规定,要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。本题中,甲公司是以新要约撤回原要约,故肯定B项。要约撤回后,乙公司无以承诺,故排除C.D项。乙公司董事长未看到快件,不影响该快件的效力。

  (2)《合同法》第18条规定,要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。从快件到达的时间来看,本题不存在撤销要约的问题,故排除A。

  3.「答案」B

  「考点」合同的分类

  「解析」(1)与双务合同相对应的是单务合同;与有偿合同相对应的是无偿合同,因此否定A项。

  (2)B项正确。诺成合同,双方合意就为成立;实践合同,标的物的交付或合同的履行,已与合同融合在一起。这种分类是常见的分类。

  (3)要式合同,是指合同应当具备一定的要件。当事人应依据法律的规定完成这些要件,经批准、登记的合同不是与要式合同相对应的合同。经批准的合同,未经批准,自不产生应有的效力,而登记分为两种情况(参照最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条)。

  (4)无效合同是绝对无效的合同,而可撤销的合同被撤销无效,如不被撤销,则有效,因此排除D项。

  4.「答案」C

  「考点」合同的订立

  「解析」(1)示范文本是不具有利害关系的第三人(如市场管理机关,工商管理局)制作的文本;格式条款或格式合同是一方当事人预先制定的,故排除A.B项。

  (2)依合同自愿原则,当事人当然可以变更示范文本的内容,故C项是正确的。

  (3)因示范文本与格式条款不是同一事物,因此,不适用《合同法》第41条的规定,故排除D项。

  5.「答案」D

  「考点」要约的撤销和撤回

  「解析」要约的撤回需要要约的撤回通知于要约或与要约同时到达,而要约的撤销需撤销通知在受要约人作出承诺之前到达即发生效力,本题中,通知在承诺作出前到达,则要约被撤消。

  6.「答案」C

  「考点」要约的生效和承诺期间的起算时间

  「解析」《合同法》第16条规定,要约到达受要约人时生效,因而要约应于10月20日到达受要约人时生效。第24条规定要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。本案中,信件的落款日期是10月14日,应该是承诺的起算日期。故选C.

  7.「答案」C

  「考点」合同的订立——恶意磋商

  「解析」根据《合同法》第42条的规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。故甲公司的行为不能定性为欺诈,而属于恶意磋商的情形。

  8.「答案」A

  「考点」要约与承诺

  「解析」要约的撤回,是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。要约可以撤回,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。本案中,乙公司旋即又发出一份“要约作废”的函件表明其撤回了要约。

  9.「答案」D

  「考点」合同的成立

  「解析」A合同成立,因为甲乙丙公司都在合同书上签名盖章了。B合同成立,保证合同没有具体条款不影响合同的成立。C合同成立,高非是在看到纸条后才借钱给张三的。D合同不成立,高非是因为张三的母亲与其母亲关系很好,才借钱给他的,其不相信许明的保证,因此高非与许明之间的保证合同不成立。

  二、多选题

  1.「答案」ABC

  「考点」要约的效力。

  「解析」(1)要约被撤回,阻止其发生效力,故A项正确。

  (2)要约被拒绝,根据《合同法》第20条的规定,要约的效力消灭。故B项正确。

  (3)要约的有效期届满,根据《合同法》第20条的规定,要约的效力消灭。

  (4)要约人丧失行为能力,并不必然导致要约效力的消灭,故排除D项。

  2.「答案」CD

  「考点」合同的成立

  「解析」《合同法》第30条规定,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。因此,C、D项正确,排除A、B项。

  3.「答案」AC

  「考点」合同的成立

  「解析」(1)李、张二人之间未达成合意,两个表示意思不一致,即(要约与承诺不一致),合同未成立。故肯定A项,排除D项。

  (2)因重大误解成立的合同,是已经成立的合同,而李、张之间的合同根本未成立,因此排除B项。

  (3)张某因自己的认识错误,产生了错误行为,构成过失侵权,因此肯定C项。

  4.「答案」ABCD

  「考点」合同的形式

  「解析」《合同法》第11条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。故A、B、C、D均正确。

  5.「答案」AB

  「考点」合同的形式

  「解析」(1)《合同法》第10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。故A项正确。

  (2)明示形式是以口头语言和文字表现合意的方式。默示形式是以行为表现合意的方式。行为可以为意思表示,行为可以构成合同。故B项正确。

  (3)批准体现了国家(第三人)的干预和意志,登记体现了国家(第三人)的管理,它们不是当事人合意的表现方式。故C项不正确。

  (4)公证和鉴证是对合意的公证和鉴证,不是合意本身的表现方式(鉴证的规定已经被取消)。故D项不正确。

  6.「答案」AB

  「考点」承诺的效力

  「解析」(1)附条件的承诺原则上构成新要约,除非所附条件是非实质性条件。因此选择A项。(2)撤回的通知与承诺同时到达要约人使承诺不能发生效力,因此选择B项。(3)撤回的通知晚于承诺的到达,受要约人应当承担此风险。因此排除C项。(4)承诺不允许撤销,否则赋予当事人以任意撕毁合同的权利,因此排除D项。

  7.「答案」ABC

  「考点」要约邀请的概念

  「解析」(1)《合同法》第15条规定,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。故A、B、C项正确。

  (2)悬赏广告要么为要约,要么为单独行为,一般不认为是要约邀请,故排除D项。

  8.「答案」ABD

  「考点」电子合同中要约的界定以及要约的撤回

  「解析」依据《合同法》第16条第2款,采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。所以正确的答案是ABD.C的错误在于,依据《合同法》第17条规定,要约可以撤回,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。因此,只有当甲公司的撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人的时候,才发生撤回要约的效力。

  9.「答案」AB

  「考点」合同的成立

  「解析」依据《合同法》第25条的规定是承诺生效时合同成立。也就是说只有具备有效的承诺时合同才能成立。依据要约的不同,有效的承诺是不同的。依据《合同法》第23条的规定,要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外。因此A情形中合同成立,而D情形中合同不成立;依据《合同法》第32条的规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是,该法第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。由于在B的情形下双方虽然没有签字盖章,但是DELL计算机公司已经履行了主要义务且销售公司也接受了,因此合同依然成立。依据《合同法》第30条的规定承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。因此C情形下合同不成立。

  10.「答案」BCD

  「考点」缔约过失责任

  「解析」缔约过失责任简称为缔约责任,是一种过错责任,指当事人因故意或者过失违反先合同义务致使合同不能产生效力而应当承担的民事责任。甲的行为属于恶意竞争行为,侵犯了乙的商业秘密,应承担缔约过失责任。

  第三章 合同的效力

  一、单选题

  1.「答案」A

  「考点」合同的效力

  「解析」《合同法》第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。这种合同,又称为效力待定合同,意指:从未生效可以转化为有效。无处分权人订立的合同是有权利瑕疵的合同,这种权利瑕疵,通过权利人的追认,可以消除,因此有权利瑕疵的合同,是可以追认的合同。但黄某拒绝追认,合同不处于效力未定这一状态,而因侵权归于无效。

  2.「答案」D

  「考点」可撤销民事行为的撤销权的行使

  「解析」撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上属于形成权,故依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力,无须相对人同意。故B正确,在民事行为中,并非民事行为当事人均享有撤销权。一般而言,在因重大误解成立的民事行为及显失公平的民事行为中,当事人均享有撤销权。而在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,只有受损害方才有权撤销,故AC正确。对于撤销权的行使期间《民法通则》与《合同法》的规定并不一致。《民通意见》第73条规定:可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的,人民法院不予保护。《合同法》第55条规定,具有撤销权事由的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。即撤销权期限的起算点不同,一个是从“行为成立时起算”,一个是从“知道或者应当知道时起算”。在具体应用中,如果是可变更、可撤销合同中的撤销权,按照《合同法》的规定处理,而除合同以外的可变更、可撤销的民事行为,则按照《民通意见》的规定处理。故D错。

  3.「答案」B

  「考点」合同相对性对第三人的影响。

  「解析」《合同法》第65条规定,当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。这反映了合同的相对性,合同是特定当事人之间的权利义务关系,与合同没有发生权利义务关系的第三人,不能主张合同上的权利也不能承担合同的义务。

  4.「答案」A

  「考点」无处分权人订立的合同的效力。善意取得制度的构成要件

  「解析」依据我国《合同法》第51条的规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”但是,在被处分的财产为动产且受让人为善意的情况下,适用善意取得制度,即受让人依然取得该动产的所有权。本题中甲明知金字塔模型的所有人为乙却依然从借用人丙处购得该模型,因此其主观上不具有善意,不能适用善意取得制度。所以,依据《合同法》第51条的规定,由于权利人甲并未追认该买卖合同且无处分权人也未在订立合同后取得处分权,因此该买卖合同无效。甲有权要求乙返还金字塔模型,故此正确的答案是A.应当注意的问题是,选择项D之所以错误是在于,丙并非是以甲的名义出卖该模型的。

  5.「答案」C

  「考点」有保底条款的联营合同的效力

  「解析」涉及联营的法律问题主要有两个,一个是“明为联营,实为借贷”,则整个合同无效;另一个是“有保底条款的联营合同”,则保底条款无效,联营合同有效。故正确答案为选项C.根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定,联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏。共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可以作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。根据这条规定,可见如果是有保底条款的联营合同,只是保底条款无效,而非联营合同无效。而如果是“明为联营,实为借贷”,根据上述司法解释则属于整个合同无效。该司法解释规定,企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予以收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

  6.「答案」B

  「考点」可撤销合同

  「解析」可撤销的合同,是指虽经当事人协商成立,但由于当事人的意思表示并非真意,经向法院或仲裁机关请求可以消灭其效力的合同。手表厂故意混淆了金表与镀金表,使相对人陷入错误,是不折不扣的欺诈。按照《合同法》第54条的规定,因欺诈成立的合同可以撤销。

  7.「答案」B

  「考点」合同的效力

  「解析」根据《民法通则》第58条规定,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。《合同法》的规定相对于《民法通则》来讲,属于特别规定。因此,对于限制行为能力人依法不能独立实施的行为要加以区分,如果是合同行为,则适用《合同法》的规定,效力待定;此时须经法定代理人的追认才可以产生效力。乙为限制民事行为能力人,其委托甲进行投资的合同在其父母追认时有效。

  二、多选题

  1.「答案」AD

  「考点」可追认合同

  「解析」(1)依据《合同法》第48条,A项正确。(2)B项错误,因为,依据《合同法》第47条,限制行为能力人订立的合同可以是有效,也可以是可追认。(3)C项错误,无效合同与可追认合同是两回事。(4)D项正确,依据《合同法》第51条,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

  2.「答案」AB

  「考点」合同的成立与生效

  「解析」依照最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条的规定,A、B项正确,排除C、D项。

  3.「答案」BCD

  「考点」无效合同的情形

  「解析」最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定,当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不因此认定合同的无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。因此,排除A项,肯定B、C、D项。

  4.「答案」AB

  「考点」合同的效力

  「解析」(1)自始显失公平的合同是意思表示有瑕疵的合同,因此肯定B项。

  (2)是否显失公平,不以当事人是否向法院主张权利为标准,故排除C项。

  (3)显失公平是撤销事由,不是无效事由,故排除D项。

  5.「答案」CD

  「考点」无效合同

  「解析」(1)《合同法》第52条规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。因此,肯定C.D项。

  (2)以欺诈、胁迫的手段订立的合同,是可撤销的合同。以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,是无效合同。因此,刑事欺诈、刑事胁迫产生的合同,必然是无效合同。刑事欺诈、刑事胁迫,不仅侵害了相对人的利益,同时侵害了国家利益。A项应当排除。

  (3)我国合同法允许有偿转让合同债权、债务,因此应排除B项。

  6.「答案」BD

  「考点」无权代理、表见代理、合同的效力

  「解析」本案涉及到狭义无权代理和表见代理之间的区别以及无权代理人签订的合同和表见代理人签订的合同的效力,另外还涉及到无权代理和无权处分的区别。《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。《合同法》第49条规定:”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。“在本案中,甲在离店接电话时对丙嘱咐”请帮我看管一下店,我马上回来“。从此言语中我们无法看出甲对丙有让其出售西服的意思表示和授权,因此,丙出售西服的行为欠缺相应的代理权,同时,丙在出售西服时明确表示是代替甲出售该西服的,即该合同是丙以甲的名义订立的,因此应当构成广义上的无权代理,而非表见代理。表见代理订立的合同有效合同,而无权代理订立的合同则是效力待定的,需要经追认才有效。

  7.「答案」CD

  「考点」合同的效力

  「解析」当事人订立的合同在形式上、表面上是合法的,但缔约目的是非法的,称为“以合法的形式掩盖非法目的”的合同。该装修费用条款名为装修费用,实为少交契税,属于以合法形式掩盖非法目的,并且违反了法律的禁止性规定,所以无效。

  8.「答案」ABCD

  「考点」可变更、可撤销合同

  「解析」重大误解,是指当事人因对标的物等产生错误认识,致使该行为结果与自己的意思相悖,并造成较大损失的情形。AB不构成重大误解。显失公平,是一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显不对等(对价不充分)。显失公平是指自始(合同订立时)显失公平。这种合同违反了公平原则的要求。20%的市场价格波动不构成显失公平。乘人之危订立的合同,是指一方当事人乘对方处于危难之机,为谋取不正当利益,迫使对方违背自己的真实意愿与己订立的合同。在乘人之危的情形下,行为人趁火打劫,提出苛刻条件,对方出于无奈而违背真实意愿与之订立合同,而本案是李某主动提出的,不构成乘人之危。

  第四章 合同的履行

  一、单选题

  1.「答案」B

  「考点」代位权

  「解析」最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第20条规定,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。因此,排除A.C.D项。应当指出,代位权被人民法院认定成立的,债务发生转移,债务人免除相应的债务。

  2.「答案」B

  「考点」撤销权

  「解析」(1)撤销权是针对债务人放弃债权或者转让财产的行为,因此A、C项错误,B项正确。(2)最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第25条第1款的规定,债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼,请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为,人民法院应当就债权人主张的部分进行审理,依法撤销的,该行为自始无效。故D项错误。

  3.「答案」C

  「考点」抗辩权

  「解析」(1)根据已知的条件,甲、乙双方的履行有先后顺序关系,因此排除A项。

  (2)不安抗辩权是法律赋予先履行义务人的权利,乙方是后履行义务人,因此排除B项。

  (3)先履行抗辩权是后履行义务人针对先履行义务人先期违约的抗辩,从已知的条件判断,乙方拒绝支付货款,有理有据,符合《合同法》第67条的规定,因此选择C项,排除D项。乙方行使先履行抗辩权,不影响再追究甲方违约责任的权利。

  (4)参照《合同法》第42条、第52条、第54条的规定,缔约过错包括故意和过失,故选择C项。

  4.「答案」D

  「考点」代位权

  「解析」《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”

  5.「答案」A

  「考点」抗辩权

  「解析」不安抗辩权,是先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺对待履行债务的能力或者欠缺信用,而拒绝履行合同的权利。根据《合同法》的规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

  (1)经营状况严重恶化;

  (2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

  (3)丧失商业信誉;

  (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

  因此,甲可以行使不安抗辩权,不按合同约定交货,除非乙提供了相应的担保。

  6.「答案」A

  「考点」合同的履行——所有权转移时间

  「解析」孳息归所有权人是孳息归属的一般原则。标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有(《合同法》第163条)。交付在一般情况下导致标的物所有权的转移,因此交付作为孳息所有权转移的界限,符合孳息归所有权人的一般原则。本案中,交付以占有改定形式完成,所以狗宝应归甲所有。

  二、多选题

  1.「答案」ABC

  「考点」代位权

  「解析」(1)最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第21条规定,在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。故肯定A项。

  (2)最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第22条规定,债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的,人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止。故肯定B、C项,否定D项。

  2.「答案」CD

  「考点」抗辩权

  「解析」(1)抗辩权是债务人的权利,故A.B项错误。

  (2)《担保法》第20条规定,一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权,债务人放弃对债权人抗辩权的,保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。故肯定C、D项。

  3.「答案」ABCD

  「考点」代位权和撤销权

  「解析」(1)《合同法》第73条第1款规定,因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。故肯定A项。

  (2)《合同法》第74条第1款规定,因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。故肯定选B项。

  (3)债权人对债务人丧失诉讼时效,对债务人无胜诉权;债务人对次债务人丧失诉讼时效,债务人丧失对次债务人的胜诉权,债权人代债务人之位,亦无胜诉权,因此选择C项。

  (4)《合同法》第75条规定,撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。“5年”为除斥期间已经盖棺论定,“1年”尚有争议。

  4.「答案」ACD

  「考点」先履行抗辩权、分批交付买卖合同的解除

  「解析」《合同法》第166条规定,出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定,致使该批标的物不能实现合同目的的,买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定,致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的,买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除,该批标的物与其他各批标的物相互依存的,可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

  《合同法》第67条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

  本题中,甲公司与乙公司之间是分批交付合同,乙公司第二批货物的交付不符合约定,甲公司就该批货物解除合同。因第二批货物不符合合同要求,致使其他各批货物的交付不符合同目的,甲公司可以就第二批货物解除合同。因为第二批货物与其他各批货物互相依存,甲公司可以就第一批或第三批货物解除合同。同时乙公司负有先行履行的义务,在其履行不符合约定时,甲公司可以拒绝相应的履行。因此,A、C、D三项是合乎题意的。

  5.「答案」CD

  「考点」迟延履行时的违约金、损害赔偿金与继续履行的之间的关系

  「解析」依据《合同法》第114条,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。在本题中,由于甲公司的迟延履行而给乙公司造成的损失高于约定的违约金,因此乙公司有权要求甲公司按照合同支付1.5万元违约金,此外还可以请求法院增加5000元的赔偿金。而甲公司支付违约金后,按照《合同法》第114条的规定还应当履行债务,因此正确选择项是CD。

  6.「答案」AC

  「考点」抗辩权

  「解析」因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即债务人不能履行到期债务时,债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁,主合同纠纷经审判或者仲裁后,依法强制执行债务人的全部财产,只有强制执行不足的部分,保证人才承担保证责任。因此,一般保证的保证人是否承担保证责任取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼或者申请仲裁。

  撤销权与抵销权为形成权,不是抗辩权,所以BD错误。

  7.「答案」AC

  「考点」撤销权

  「解析」本题涉及到对合同保全制度中撤销权的构成要件的理解。依据《合同法》第74条,因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。在本题中,由于甲公司出售其办公大楼的价格是明显不合理的低价(低于市场价格800万元),且买受人丙知道了甲公司负债累累,其所支付价款远不能清偿债务。因此符合《合同法》第74条的规定,乙公司有权行使撤销权,从而撤销甲公司与丙公司之间的房屋买卖合同。如果丙公司不知道甲公司的转让行为是明显不合理而接受转让的,债权人乙公司不应当行使撤销权。

  8.「答案」ABD

  「考点」撤销权的行使和条件

  「解析」本案中,乙在债务人甲没有足够财产偿还债务的情况下,只能根据《合同法》中关于债权人行使撤销权的规定实现债权。

  《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

  《合同法》第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”,故A错误。

  《合同法解释(一)》第24条规定:“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”故B错。债权人行使撤销权生效后,被撤销的债务人的行为自始无效,第三人因该行为取得的财产,应返还给债务人,行使撤销权的债权人对保全的财产无优先受偿权,故D错。

  撤销权的效果在于财产的回归,债权人并不直接获得财产,因而C项正确。

  9.「答案」AB

  「考点」抗辩权

  「解析」债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。

  债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。(《合同法》第83条),因此正确答案是AB。

  10.「答案」ABC

  「考点」留置权

  「解析」A错误,留置权是法定的,当事人不能约定排除。B错误,不能因为轿车的价值高于修理费而阻碍留置权的行使。C错误,留置权的行使与双方当事人约定的履行顺序无关。D正确。

  11.「答案」AC

  「考点」提存

  「解析」收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的,承运人可以提存货物。货物不适于提存的,可以变卖后提存价款(《合同法》第316条)。本案中,乙的理由不正当,甲可以向有关部门提存这批空调,提存费用由乙支付,正确答案是AC。

本文转载链接:自考《合同法》(1-4)章练习题答案

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