第五章　债的转移

　　一、债权转让

　　1.债权转让协议签订后，原债权人就不再是当事人，而受让人成为新的债权人。

　　2.债权转让协议无须债务人同意，但是，不得增加债务人的负担。

　　3.债权转让应当通知债务人，该转让对债务人生效；未经通知，该转让对债务人不生效。

　　“对债务人不生效”，是指债务人同原债权人履行债务，原债务人必须接受。

　　“对债务人生效”，是指债务人只能对新债权人履行。如果债务人仍向原债权人履行，引起的效力有：

　　①原债权债务仍然存在；

　　②原债权人可以拒绝受理；

　　③如果原债权人受领，原债权人与债务人之间就产生不当得利关系。

　　4.债权转让的无因性：

　　例：甲将10吨货物让给乙，而乙将100吨货物赠与丙，后丙杀害了乙的儿子，乙享有撤销赠与的权利。乙行使撤销权后，乙丙之间的赠与合同就不存在，这时，乙不能主张甲将货物交付于丙的行为无效。

　　债权转让的无因性，即：只要转让成立，事后发生的原因行为无效，不影响债权转让的效力。

　　5.债权转让后，债务人的权利（第82、83条）

　　债务人有两个权利：

　　①抵销权援用；

　　②抗辩权援用。

　　二、债务转让

　　例1：乙已将货款交付于甲。甲于交货之前与丁签订协议，约定：甲向乙交付10吨一级茶叶的义务由丁承担。这就是债务转让，丁成为新债务人，而甲退出新债权债务关系，在这种情况下，债务转让，务必经过债权人乙同意，否则无效；一旦经债权人同意，一切风险由债权人承担。

　　例2：甲欠乙10吨茶叶，甲将部分债务转让给丁，这时，甲并未退出原债权债务关系，仍是债务人，丁也成为债务人。在这种情况下，债务转让无需经过债权人乙同意。

　　三、债权债务一并转让

　　又称概括转让。分为协议式的概括转让和法定的概括转让。

　　例1：甲乙之间签订合同，甲未交货，乙未付款，这时，甲与乙签订协议，把自己的债权债务一并转移给丁。这就是协议式的概括转让。丁取得获得货款的债权，交付货物的债务。在这种情况下，必须经过乙的同意。

　　例2：甲乙签订合同以后，甲分之为丙、丁的公司。这时原来由甲对乙享有的债权，现由丙、丁享有连带债权；反过来，原来由甲承担的交货债务，现由丙、丁承担连带债务，乙可要求其中的任何一个来履行交货义务。这就是法定的概括转让。继承也可能会产生法定的概括转让。

　　第六章　合同的消灭

　　一、合同消灭的原因包括

　　①清偿：双方均履行完毕；

　　②解除：提前终止合同关系；

　　③抵销；

　　④提存；

　　⑤免除；

　　⑥混同。

　　二、合同的解除

　　（一）分类

　　1.协议解除：当事人协商一致，可以解除合同。

　　2.单方解除。根据解除权的来源，单方解除又分为：

　　（1）约定解除：（第93条第2款）当事人事先约定一方解除合同的条件，该条件成就时，解除权人可以解除合同；

　　（2）法定解除：（第94条）一方根本违约。

　　按照第94条的规定，在以下情形下，当事人享有法定解除权：

　　①不可抗力。

　　注意：A.并非一旦发生不可抗力就可以取得解除权，不可抗力导致解除必须是因不可抗力致使不论实现合同目的。

　　B.如果甲乙签订合同，甲发生不可抗力，甲乙两方皆有解除权。

　　②预期违约。

　　预期违约：是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同，预期违约时，享有解除权的人，只能是非违约方。

　　③迟延履行。这是考试的重点。

　　例1：甲乙之间订立钢铁买卖合同，约定6月1日前交货，到6月5日甲还未交货。这时乙就通知甲解除合同，可否？不可以解除。

　　在迟延履行情况下，必须是导致根本违约，不能实现合同目的时，才可能解除合同。

　　例2：甲乙之间订立钢铁买卖合同，约定6月1日前交货，到6月5日，甲还未交货，乙通知甲，表示如果甲6月30日前还未交货，我方将另行采购。至6月30日时，甲仍未交货。这时，乙可以解除合同。

　　注意：如果合同的期限有特殊要求，则无需合理的通知期限。

　　例3：一个单位向食品厂订购端午节食品，要求于端午节前一天送到，如果迟延两天送货，当即就可解除合同。

　　④其他情况。如不安抗辩的情况，对方不提供担保，可以解除合同。

　　（二）解除权的行使

　　1.解除权是一种形成权。

　　例：甲乙之间签订合同，乙有重大违约行为，甲7月1日行使解除权，解除的意思表示于7月7日到达乙，这时合同即告解除。

　　2.解除的意思表示到达对方，合同即告解除。

　　3.解除的效力：第97条。

　　有三个效力：①尚未履行的，终止履行。

　　②合同可能有溯及力，可能无溯及力。

　　③可要求赔偿损失。

　　三、抵销

　　1.分两种

　　①单方抵销（又称法定抵销）；

　　②协议抵销。

　　强化班民法同堂笔记（五）。

　　非货币之债。

　　不过，即使种类、品质不相同，如果利益上吃亏的，一方主动提出抵销，也可以。

　　2.货币之债。

　　例：如果甲欠乙1万元货款，乙欠甲1万元抚恤费（或赡养费、人身损害赔偿）。乙不能主张抵销。

　　四、提存

　　例：甲乙签订合同，甲愿意送货给乙，但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。这时甲要消灭甲乙之间的债务，就提存，将货物交给公证机关。

　　交给公证机关，引起两个效力：

　　（1）甲乙之间的债务消灭；

　　（2）乙与公证机关产生新的关系：见第103、104条。

　　①一旦提存，标的物所有权归债权人乙；

　　②孽息也归债权人乙；

　　③提存费用、保管费用归乙；

　　④风险由乙承担。

　　五、免除、混同

　　1.免除是单方行为。

　　2.混同的原因有：

　　①兼并；

　　②继承。

　　第七章　违约责任

　　一、违约责任的归责原则

　　（1）原则上是无过错原则；

　　（2）例外。以下五种合同适用过错原则，并且实行过错推定：赠与、委托、保管、仓储、客运合同中的自带物品。

　　二、违约行为

　　1.有两大类：

　　（1）第107条：实际违约。

　　（2）第108条：预期违约。

　　实际违约与预期违约的区别在于：履行期限到来的不同。

　　2.加顾合同的阶段：

　　（1）磋商阶段：当事人无合同关系，仅存在先合同关系，若一方违反诚信原则，则承担缔约过失责任。

　　（2）合同成立至合同生效之前：当事人之间仍无合同上的权利义务关系，不会发生违约责任，这期间，合同对当事人产生一般拘束力，即：当事人不得擅自变更或者解除合同。

　　（3）合同生效后至履行期限到来之前，当事人一方明确表示不履行或以其他方式表示不履行，发生预期违约。

　　（4）履行期限到来：实际违约。

　　（5）合同关系消灭后：后合同义务，即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。

　　三、违约责任形式

　　1.违约责任均是财产性的，所以在违约中不得提起精神损害赔偿。

　　2.违约责任形式包括：

　　（1）继续履行：

　　按照第110条的规定，有三种例外，即在以下三种情形下，违约方可不继续履行非金钱债务。

　　①履行不能；

　　②债务标的不适用强制履行或履行费用过高；

　　③债权人在合理期限内未要求履行。

　　注意：这是仅仅是指非货币之债。

　　（2）采取补救措施：

　　采取补救措施可与赔偿损失、继续履行并用。

　　（3）违约金、定金、损害赔偿金。

　　①损害赔偿金。

　　A.损害赔偿金：对损害进行金钱赔偿。

　　B.损害赔偿金有四种：

　　a.根据是否具有惩罚性，分为惩罚性损害赔偿金和补偿性损害赔偿金。

　　b.根据是约定还是法定，分为约定的损害赔偿金（见合同法第114条）和法定的损害赔偿金。

　　我们这里讲的损害赔偿金，一般是指法定的、补偿性的损害赔偿金。

　　c.损害赔偿金通常有两部分构成：直接损失和间接损失（又称可得利益的损失）。

　　例：甲出卖货物给乙，乙转卖给丙。乙能否如期对丙履行，很大程度上取决于甲能否对乙履行。如果甲违约，导致乙不能对丙履行。

　　乙的损失可能包括：

　　（1）为了签订合同已购买原原料，现甲不交付的材料，自己无法生产导致原材料无任何意义，若卖掉原材料，原价与现在的市价相比，市价回落了，损失1万元。

　　（2）乙为了接收重材料，乙租赁仓库，交付了定金。

　　（3）为了安排该生产，已招聘工人或正安排了生产任务。

　　（4）生产后转卖给丙，乙可赚100万。对于间接损失的赔偿限制：

　　a.可预见规则；

　　b.第119条：减轻损失义务。（不真正义务）

　　②违约金。

　　违约金与损害赔偿金在性质、功能上完全相同，一般不能并用，应优先考试违约金。

　　对违约金的调整：

　　约定的违约低于造成的损害的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当减少。

　　违约金原则上是补偿性的，例外情形下具有一定的惩罚性。

　　③定金。

　　A.定金是纯粹的惩罚性民事责任。

　　第119条：定金规则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　B.双方惩罚性是完全区别于订金的根本特征，而订金具有简单惩罚性。

　　例：甲为顾客，乙为酒楼，甲在酒楼订了一包房，交订金500元，如果甲当天晚上没去，乙没收订金；如果甲当天晚上去了，乙忘了订房之事，现已无包房，乙退还甲认金500元。

　　C.如果双方均未违约，定金原价返还，无需加利息。

　　D.定金与违约金的关系。

　　第116条：定金与违约金不得并用，只能由非违约方选择一个适用。

　　这里讲“不得并用”，指的是对于“同一个”违约行为，定金与违约金不得并用。

　　例1：甲乙约定：如果甲履行有瑕疵，应没收定金；如果甲履行迟延，应按日计算违约金若干元，后来甲的履行既迟到了三个月，且交的货又不合作。这时，由于定金、违约金针对的是不同的违约行为，完全可以并用。

　　例2：（2000年试题）甲交付乙定金4万，约定一方违约时违约金6万，后乙违约，甲更多可主张8万。

　　四、因第三人的原因违约

　　第121条。

　　例：甲乙签订合同，甲因为丙的原因对乙违约。乙不能直接追究丙的责任，而只能追究甲的违约责任，而后再由甲追究丙的责任。

　　五、竞合

　　违约与侵权的竞合。

　　更常见的形态：加害给付，即指一方违约，并引起对方的其他财产或人身损害。

　　有三种处理办法：

　　（1）一并行使：侵权+违约；

　　（2）法律规定只能提起其中一种；

　　（3）当事人选择一种行使。

　　合同法解释（一）第30条：在一审开庭之前，可变更诉讼请求。