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自考《合同法》笔记串讲(2)

2007-01-11 15:05   【 】【我要纠错

  第五章 债的转移

  一、债权转让

  1.债权转让协议签订后,原债权人就不再是当事人,而受让人成为新的债权人。

  2.债权转让协议无须债务人同意,但是,不得增加债务人的负担。

  3.债权转让应当通知债务人,该转让对债务人生效;未经通知,该转让对债务人不生效。

  “对债务人不生效”,是指债务人同原债权人履行债务,原债务人必须接受。

  “对债务人生效”,是指债务人只能对新债权人履行。如果债务人仍向原债权人履行,引起的效力有:

  ①原债权债务仍然存在;

  ②原债权人可以拒绝受理;

  ③如果原债权人受领,原债权人与债务人之间就产生不当得利关系。

  4.债权转让的无因性:

  例:甲将10吨货物让给乙,而乙将100吨货物赠与丙,后丙杀害了乙的儿子,乙享有撤销赠与的权利。乙行使撤销权后,乙丙之间的赠与合同就不存在,这时,乙不能主张甲将货物交付于丙的行为无效。

  债权转让的无因性,即:只要转让成立,事后发生的原因行为无效,不影响债权转让的效力。

  5.债权转让后,债务人的权利(第82、83条)

  债务人有两个权利:

  ①抵销权援用;

  ②抗辩权援用。

  二、债务转让

  例1:乙已将货款交付于甲。甲于交货之前与丁签订协议,约定:甲向乙交付10吨一级茶叶的义务由丁承担。这就是债务转让,丁成为新债务人,而甲退出新债权债务关系,在这种情况下,债务转让,务必经过债权人乙同意,否则无效;一旦经债权人同意,一切风险由债权人承担。

  例2:甲欠乙10吨茶叶,甲将部分债务转让给丁,这时,甲并未退出原债权债务关系,仍是债务人,丁也成为债务人。在这种情况下,债务转让无需经过债权人乙同意。

  三、债权债务一并转让

  又称概括转让。分为协议式的概括转让和法定的概括转让。

  例1:甲乙之间签订合同,甲未交货,乙未付款,这时,甲与乙签订协议,把自己的债权债务一并转移给丁。这就是协议式的概括转让。丁取得获得货款的债权,交付货物的债务。在这种情况下,必须经过乙的同意。

  例2:甲乙签订合同以后,甲分之为丙、丁的公司。这时原来由甲对乙享有的债权,现由丙、丁享有连带债权;反过来,原来由甲承担的交货债务,现由丙、丁承担连带债务,乙可要求其中的任何一个来履行交货义务。这就是法定的概括转让。继承也可能会产生法定的概括转让。

  第六章 合同的消灭

  一、合同消灭的原因包括

  ①清偿:双方均履行完毕;

  ②解除:提前终止合同关系;

  ③抵销;

  ④提存;

  ⑤免除;

  ⑥混同。

  二、合同的解除

  (一)分类

  1.协议解除:当事人协商一致,可以解除合同。

  2.单方解除。根据解除权的来源,单方解除又分为:

  (1)约定解除:(第93条第2款)当事人事先约定一方解除合同的条件,该条件成就时,解除权人可以解除合同;

  (2)法定解除:(第94条)一方根本违约。

  按照第94条的规定,在以下情形下,当事人享有法定解除权:

  ①不可抗力。

  注意:A.并非一旦发生不可抗力就可以取得解除权,不可抗力导致解除必须是因不可抗力致使不论实现合同目的。

  B.如果甲乙签订合同,甲发生不可抗力,甲乙两方皆有解除权。

  ②预期违约。

  预期违约:是指在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同,预期违约时,享有解除权的人,只能是非违约方。

  ③迟延履行。这是考试的重点。

  例1:甲乙之间订立钢铁买卖合同,约定6月1日前交货,到6月5日甲还未交货。这时乙就通知甲解除合同,可否?不可以解除。

  在迟延履行情况下,必须是导致根本违约,不能实现合同目的时,才可能解除合同。

  例2:甲乙之间订立钢铁买卖合同,约定6月1日前交货,到6月5日,甲还未交货,乙通知甲,表示如果甲6月30日前还未交货,我方将另行采购。至6月30日时,甲仍未交货。这时,乙可以解除合同。

  注意:如果合同的期限有特殊要求,则无需合理的通知期限。

  例3:一个单位向食品厂订购端午节食品,要求于端午节前一天送到,如果迟延两天送货,当即就可解除合同。

  ④其他情况。如不安抗辩的情况,对方不提供担保,可以解除合同。

  (二)解除权的行使

  1.解除权是一种形成权。

  例:甲乙之间签订合同,乙有重大违约行为,甲7月1日行使解除权,解除的意思表示于7月7日到达乙,这时合同即告解除。

  2.解除的意思表示到达对方,合同即告解除。

  3.解除的效力:第97条。

  有三个效力:①尚未履行的,终止履行。

  ②合同可能有溯及力,可能无溯及力。

  ③可要求赔偿损失。

  三、抵销

  1.分两种

  ①单方抵销(又称法定抵销);

  ②协议抵销。

  强化班民法同堂笔记(五)。

  非货币之债。

  不过,即使种类、品质不相同,如果利益上吃亏的,一方主动提出抵销,也可以。

  2.货币之债。

  例:如果甲欠乙1万元货款,乙欠甲1万元抚恤费(或赡养费、人身损害赔偿)。乙不能主张抵销。

  四、提存

  例:甲乙签订合同,甲愿意送货给乙,但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。这时甲要消灭甲乙之间的债务,就提存,将货物交给公证机关。

  交给公证机关,引起两个效力:

  (1)甲乙之间的债务消灭;

  (2)乙与公证机关产生新的关系:见第103、104条。

  ①一旦提存,标的物所有权归债权人乙;

  ②孽息也归债权人乙;

  ③提存费用、保管费用归乙;

  ④风险由乙承担。

  五、免除、混同

  1.免除是单方行为。

  2.混同的原因有:

  ①兼并;

  ②继承。

  第七章 违约责任

  一、违约责任的归责原则

  (1)原则上是无过错原则;

  (2)例外。以下五种合同适用过错原则,并且实行过错推定:赠与、委托、保管、仓储、客运合同中的自带物品。

  二、违约行为

  1.有两大类:

  (1)第107条:实际违约。

  (2)第108条:预期违约。

  实际违约与预期违约的区别在于:履行期限到来的不同。

  2.加顾合同的阶段:

  (1)磋商阶段:当事人无合同关系,仅存在先合同关系,若一方违反诚信原则,则承担缔约过失责任。

  (2)合同成立至合同生效之前:当事人之间仍无合同上的权利义务关系,不会发生违约责任,这期间,合同对当事人产生一般拘束力,即:当事人不得擅自变更或者解除合同。

  (3)合同生效后至履行期限到来之前,当事人一方明确表示不履行或以其他方式表示不履行,发生预期违约。

  (4)履行期限到来:实际违约。

  (5)合同关系消灭后:后合同义务,即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。

  三、违约责任形式

  1.违约责任均是财产性的,所以在违约中不得提起精神损害赔偿。

  2.违约责任形式包括:

  (1)继续履行:

  按照第110条的规定,有三种例外,即在以下三种情形下,违约方可不继续履行非金钱债务。

  ①履行不能;

  ②债务标的不适用强制履行或履行费用过高;

  ③债权人在合理期限内未要求履行。

  注意:这是仅仅是指非货币之债。

  (2)采取补救措施:

  采取补救措施可与赔偿损失、继续履行并用。

  (3)违约金、定金、损害赔偿金。

  ①损害赔偿金。

  A.损害赔偿金:对损害进行金钱赔偿。

  B.损害赔偿金有四种:

  a.根据是否具有惩罚性,分为惩罚性损害赔偿金和补偿性损害赔偿金。

  b.根据是约定还是法定,分为约定的损害赔偿金(见合同法第114条)和法定的损害赔偿金。

  我们这里讲的损害赔偿金,一般是指法定的、补偿性的损害赔偿金。

  c.损害赔偿金通常有两部分构成:直接损失和间接损失(又称可得利益的损失)。

  例:甲出卖货物给乙,乙转卖给丙。乙能否如期对丙履行,很大程度上取决于甲能否对乙履行。如果甲违约,导致乙不能对丙履行。

  乙的损失可能包括:

  (1)为了签订合同已购买原原料,现甲不交付的材料,自己无法生产导致原材料无任何意义,若卖掉原材料,原价与现在的市价相比,市价回落了,损失1万元。

  (2)乙为了接收重材料,乙租赁仓库,交付了定金。

  (3)为了安排该生产,已招聘工人或正安排了生产任务。

  (4)生产后转卖给丙,乙可赚100万。对于间接损失的赔偿限制:

  a.可预见规则;

  b.第119条:减轻损失义务。(不真正义务)

  ②违约金。

  违约金与损害赔偿金在性质、功能上完全相同,一般不能并用,应优先考试违约金。

  对违约金的调整:

  约定的违约低于造成的损害的,当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当减少。

  违约金原则上是补偿性的,例外情形下具有一定的惩罚性。

  ③定金。

  A.定金是纯粹的惩罚性民事责任。

  第119条:定金规则:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

  B.双方惩罚性是完全区别于订金的根本特征,而订金具有简单惩罚性。

  例:甲为顾客,乙为酒楼,甲在酒楼订了一包房,交订金500元,如果甲当天晚上没去,乙没收订金;如果甲当天晚上去了,乙忘了订房之事,现已无包房,乙退还甲认金500元。

  C.如果双方均未违约,定金原价返还,无需加利息。

  D.定金与违约金的关系。

  第116条:定金与违约金不得并用,只能由非违约方选择一个适用。

  这里讲“不得并用”,指的是对于“同一个”违约行为,定金与违约金不得并用。

  例1:甲乙约定:如果甲履行有瑕疵,应没收定金;如果甲履行迟延,应按日计算违约金若干元,后来甲的履行既迟到了三个月,且交的货又不合作。这时,由于定金、违约金针对的是不同的违约行为,完全可以并用。

  例2:(2000年考题)甲交付乙定金4万,约定一方违约时违约金6万,后乙违约,甲最多可主张8万。

  四、因第三人的原因违约

  第121条。

  例:甲乙签订合同,甲因为丙的原因对乙违约。乙不能直接追究丙的责任,而只能追究甲的违约责任,而后再由甲追究丙的责任。

  五、竞合

  违约与侵权的竞合。

  最常见的形态:加害给付,即指一方违约,并引起对方的其他财产或人身损害。

  有三种处理办法:

  (1)一并行使:侵权+违约;

  (2)法律规定只能提起其中一种;

  (3)当事人选择一种行使。

  合同法解释(一)第30条:在一审开庭之前,可变更诉讼请求。

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