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07年10月自学考试“合同法”讲义(3)

2007-11-27 13:28   【 】【我要纠错

    第三章合同之债的保全

    一、债的保全的概念和特征

    (一)概念

    债的保全是债权人为了确保其债权的实现而采取的防止债务人的责任财产不当减少的法律措施。债的保全措施有代位权与撤销权两项。

    (二)特征

    1、债的保全的目的在于防止债务人责任财产的不当减少。

    责任财产是指债务人用以清偿其债务的全部财产的总和,其与自由财产相对立。所谓自由财产是指专属于债务人自身的财产,法院不得扣押和强制执行的财产。

    2、债的保全是债的对外效力之一,债权人撤销权和代位权均涉及到债务人之外的第三人的利益。

    二、债权人的代位权

    (一)代位权的概念

    代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义行使债务人之权利的权利。

    (二)代位权的构成要件

    1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系在。

    2、须债权人与债务之间的债务及债务人与第三人(次债务人)之间的债权均到清偿期。

    3、须债务人怠于行使其对第三人的权利权利

    所谓怠于行使权利,是指能够行使权利而不行使。若债务人不能行使、或者虽然行使但无结果债权人均不得行使代位权

    4、须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权

    所谓有害于债权人的债权乃是指由于债务人不行使对次债务人的权利直接导致债务人不能履行对债权人的债权。若债务人能够履行其对债权人的债务仅是不愿意履行,此时债权人只能诉请法院强制执行而不得行使代位权。

    (三)代位权的行使

    1、债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利。

    2、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。

    (1)管辖法院

    最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第14条规定,债权人依照合同法第73条的规定提出代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。

    (2)当事人的诉讼地位

    最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第16条规定,债权人以次债务人为被告向人民法院年起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。

    3、债权人代位权行使的范围,以保全债权的必要范围为限。

    (四)代位权行使的效力

    1、债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

    2、次债务人可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。

    3、在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。

    4、债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼,也不得超出债务人权利的范围。

    三、债权人的撤销权

    (一)概念

    撤销权是指当债务人实施了减少其责任财产的处分行为而有害于债权人的债权时,债权人可依法请求法院撤销债务人所实施之行为的权利。

    (二)构成要件

    1、客观要件

    (1)债务人实施了减少财产的处分行为。减少财产的行为包括无偿行为和有偿但是却使总财产减少的行为,如非正常压价行为。这些行为主要包括:赠与他人财产、非正常压价、为原先没有担保的债务提供担保、放弃债权等。

    (2)该减少财产的行为损害了债权人的债权。

    (3)该减少财产的行为必须是纯粹财产行为,身份行为即使导致债务人的财产减少也不能进行撤销。

    (4)该减少财产行为必须已经发生法律效力。

    2、主观要件

    (1)对于无偿行为无须主观要件

    (2)有偿行为,必须债务人和第三人有诈害债权的恶意,即明知该减少财产的行为有损债权人的债权仍然实施。

    (三)撤销权的行使

    1、债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。

    2、债权人依照合同法第74条规定提起撤销权诉讼时,只以债务人为被告,未将受益人或受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。

    1、销权在行使范围上,以保全债权人的债权为限。

    4、除斥期间,撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

    (四)撤销权的效力

    1、债权人一旦行使撤销权,债务人的处分行为或债务人与第三人实施的民事行为就归于无效,从而发生无效民事行为的法律后果。

    2、行使撤销权的费用由债务人承担。

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