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自考“国际私法”完整版问答论述6

2007-04-02 14:43   【 】【我要纠错

  111.论述我国有关国际民事管辖权的立法和司法实践的主要内容。

  答:对于我国法院和外国法院相互承认和执行判决的制度,其内容大致包括:(1)我国人民法院和外国法院作出的判决、裁定,要在对方得到承认和执行,既可由当事人直接向对方有管辖权的法院提出申请,也可由法院基于条约的规定或互惠原则向对方提出请求。(2)此种判决或裁定,必须符合一定的条件。如已经发生法律效力,原判决国法院有合格管辖权,判决本身合法,审判程序必须公正,不得违背公共秩序等。(3)对于需要得到我国法律承认和执行的外国判决、裁定,不论是由当事人直接申请还是由外国法院请求,人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查。(4)我国法院在接受委托协助执行外国法院判决时,既不对其作实质性审查,也不需要申请人就原判决的执行重新提起一个诉讼,只需根据以上条件进行审查并认为符合执行条件时,即可作出裁定,承认其效力,发出执行令。

  112.简述国际商事仲裁与国际民事诉讼、国内经济仲裁和国际公法上的国际仲裁的主要区别。

  答:(1)国际商事仲裁的定义及其基本特点;(2)分别指出国际商事仲裁与后三者的主要区别:a.国际商事仲裁的管辖权不是由法律规定的,而是根据双方当事人自愿达成的仲裁协议产生的,国际商事仲裁只具有民间团体的性质,而国际民事诉讼却全然具有强制的和国家司法程序的性质。b.国际商事仲裁是涉及外国因素的一种仲裁制度,有时其裁决的承认与执行也需要外国的协助。而国内经济仲裁是一种只适用于同国当事人之间的仲裁制度,一般只涉及国内经济贸易方面的争议。c.国际商事仲裁所解决的争议是发生于私人之间以及私人与国家之间的商事争议,是国际私法所涉及的一种制度。而国际公法上的国际仲裁则是指主权国家之间发生争端时,由各有关当事国选出一个或几个仲裁员组成仲裁庭,根据国际公法或公平原则处理该项争端的一种仲裁制度。

  113.简述仲裁程序规则的适用。

  答:在国际商事仲裁中,对于仲裁程序问题,由于仲裁本身固有的性质,各国立法和实践普遍允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序。而在无此合意选择时,则往往适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁规则(即仲裁法),或者由仲裁人或仲裁机构来决定适用的仲裁程序规则。当然,也有些学者主张,在缺乏当事人合意选择的情况下,仲裁程序不应由仲裁法支配,而应根据他们提出的“非地方化理论”来选择仲裁规则。

  113.简述仲裁中实体问题的法律适用。

  答:在国际商事关系中,解决实体问题的准据法,一个最基本的原则是,由当事人双方协议选择(又称意思自治)。当事人自主选择的法律,可以是某一内国法,也可以是国际法规则。也可以适用“共存法”,即把国际法或一般法律原则与特定的国内法结合起来加以适用。还可以适用国际商事惯例,。或授权仲裁人依公平和善意原则,或诚实信用原则对实质问题作出裁决,从而不适用任何法律。(2)在当事人未选择法律时,亦可依仲裁地所在国的冲突规则选择其应适用法律。

  114.什么是仲裁协议?简述仲裁协议有效的基本条件及其法律效力。

  答:仲裁协议是指双方当事人对他们之间业已发生或将来可能发生的商事争议,自愿提交某一仲裁机构仲裁的书面协议。它是仲裁机构受理争议的根据。仲裁协议具体可分为仲裁条款和仲裁协议书两种类型。

  一般认为,一项有效的仲裁协议至少必须具备以下基本要件:a.仲裁协议的形式合法;b.仲裁协议当事人具备行为能力;c.争议的事项具有可仲裁性(即法律允许采用仲裁方式处理)。

  一项有效的仲裁协议具有以下法律效力:a.对双方当事人具有严格的约束力;b.可排除有关国家法院的管辖权;c.有关仲裁机构可据此行使仲裁管辖权;d.在一方不履行仲裁裁决时,它是请求法院强制执行仲裁裁决的依据。

  115.简述仲裁中的财产保全及我国有关规定。

  答:仲裁中的财产保全,是指法院或仲裁机构根据仲裁案件当事人的申请,就有关当事人的财产作出临时性强制措施,以保全申请人的权益,保证将来作出的裁决能够得到执行。仲裁中的财产保全是强制性的和临时性的,这些措施包括查封、冻结、责令提供担保或者法律规定的其他方法,财产一经保全,当事人就不得再行处分。但是,如果被申请人已提供有效的担保,或者案件已经审理,财产保全措施应即解除。仲裁中的财产保全,通常是由当事人在仲裁申请时一并提出,但也可以在仲裁审理过程中提出。依我国《仲裁法》第28条及国际经济贸易仲裁委员会规则第23条的规定,当事人申请财产保全的,由仲裁委员会将当事人的申请依我国民诉法有关规定提交被申请人住所地或其财产所在地人民法院裁定。申请错误而至被申请人受到损害的,申请人应予赔偿。

  116.简述我国仲裁中调解的有关规定。

  答:双方当事人同意调解,仲裁庭可在仲裁程序中以适当方式进行调解,但在调解过程中,任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为调解不可能成功,应再行进入仲裁审理程序。在仲裁庭进行调解的过程中,双方当事人在庭外达成和解的,应视为在仲裁庭调解下达成。经仲裁庭调解达成和解的,双方应签订书面协议,除非当事人另有约定,仲裁庭应该根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案。此外,如调解不成功,任何一方当事人均不得在此后的仲裁、司法或其他任何程序中援引对方在调解中发表过的,提出过的、建议过的、承认过的以及愿意接受过的或否定过的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩或反请求的依据。

  117.简述仲裁裁决的定案效力。

  答:一个终审裁决只要是合法有效的,即可构成定案,法院、政府当局和仲裁庭都必须承认该裁决是对该案件所作的正确的解决。就当事人来说,除非双方一致同意,任何一方都无权不理会或否定该项裁决。

  118.简述承认和执行外国仲裁裁决的程序。

  答:有两种不同的立法例:(1)要求当事人提出一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得内国境内承认和执行外国裁决的执行令,如英国、法国等。(2)用与承认和执行外国法院判决一样的程序来处理承认和执行问题,如奥地利、意大利等。

  119.论述仲裁条款自治理论及我国法律的有关规定。

  答:目前普遍的观点,即合同中的仲裁条款,独立于其所属的合同。亦即,并不影响该仲裁协议的效力。这就是所谓的“仲裁条款自治理论”。这一理论的根据是,凡以仲裁条款的形式出现的仲裁协议,应被视为是由与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独协议,即一个包含仲裁条款的合同,应被视为是由两个相对独立的合同构成的。尽管可以认为,规定当事人双方在商业利益方面的权利义务关系的合同为主合同,而另一个以仲裁条款形式出现的仲裁协议为从合同,但是这两者不能适用“主合同无效,从合同亦随之无效”的一般法理,……我国的有关立法也承认仲裁条款自治理论。《中华人民共和国涉外经济合同法》第35条规定:“合同约定的解决争议的条款,不因合同的解除或者终止而失去效力。”又如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”1995年9月1日起施行的《仲裁法》第19条第1款同样从法律上肯定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止、失效或无效,不影响仲裁协议的效力。”

  120.论述承认和执行外国仲裁裁决的一般条件及我国的有关规定。

  答:(1)存在有效的仲裁协议,包括被提交仲裁的事项依该仲裁地法是否具有可仲裁性的;裁决是由有管辖权的仲裁庭在管辖权范围内(或仲裁协议提交的争议事项的范围内)作出的;作出裁决所依据程序符合当事人之间订立的仲裁协议的约定,或在没有此种仲裁协议的约定时不违反原裁决地国法律;仲裁的进行为被执行人提供了适当的辩护机会;请求承认与执行的应是确定的裁决;有关国家之间存在互惠关系或受同一国际条约的约束;外国仲裁裁决的承认与执行不与内国公共政策相抵触。

  (2)可分为两种情、况:一种是执行国内涉外仲裁裁决的程序。依我国1991年颁布的《民事诉讼法》第260条规定,对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,可以请求撤销该裁决或不予执行:丸当事人在合同中没有订立仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的;B.被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;C仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的;D.裁决的事项不属于仲裁协

  我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后:应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查,如果认为不具有1958年《纽约公约》第5条第一、二款所列的情形,应当裁定承认其效力。并且依照民事诉讼法规定的程序执行;如果认定具有第5条第二款所列的情形之一的,或者根据被执行人提供的证明具有第5条款第一款所列情形之一的,应当裁定驳回申请,拒绝承认及执行。

  E.申请我国法院承认及执行的仲裁裁决,仅限于1958年《纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。该项申请应当在民事诉讼法第219条规定的申请执行期限内提出,即双方当事人或一方当事人为个人的,为1年;双方为法人或其他组织的为6个月。以规定的履行期限的最后1日起计算,裁决规定分期履行的,从规定的每次履行期间最后1日计算。

  121.论述内地与香港特区相互执行仲裁裁决的安排的主要内容。

  答:1997年7月1日以前,内地与香港相互执行对方仲裁裁决依据的是1958年的《纽约公约》,但香港回归后,已成为一个主权国家内不同法律区域间的司法协助,与国际司法协助有本质的区别,自当不应再适用该公约,从而带来一些不便,需要达成新的安排。2000年1月27日最高人民法院公布了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》在贯彻“一国两制”、“协商一致”、“有效原则”的前提下,双方同意仍“参照国际公约和国际惯例的原则”,以保持相互承认与执行对方涉外裁决的连续性和稳定性。内地执行香港裁决时,对于我国在加A.fit约公约时所作出的商事保留继续适用。而香港执行内地的涉外仲裁裁决,也应包括截止至1999年5月内地依据《仲裁法》成立的148家仲裁委员会的有关裁决。且两地仲裁裁决需要到对方区域执行的,当事人的申请也应符合该安排第3条、第4条的要求。且审查均只限于程序问题,不涉及事实的认定和法律的适用。公共秩序制度虽仍应保留,但既属一国之内不同法律区域间的司法协助;当严格限制公共秩序条款的适用。

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