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自考“国际私法”完整版问答论述1

2007-04-02 13:51   【 】【我要纠错

  1.简述国际私法的调整对象。

  国际私法的调整对象是涉外民事关系(包括商事关系)。凡有以下情况之一者,即构成涉外民事关系:(1)作为民事关系主体的一方或各方均为外国自然人或法人,或无国籍人;(2)作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产,或需要在外国履行的某项义务;(3)作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。

  2.法律冲突是怎样产生的?

  法律冲突是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的法律适用上的冲突或抵触。在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突,有以下四个方面的原因:一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。

  3.国际私法调整涉外民事关系的方法。

  答:各国最早采用解决涉外民事关系法律冲突问题的办法是通过冲突规范来制定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。但是,这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律,而没有直接规定当事人的权利义务,因而它只起到“间接调整”的作用。另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径,就是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,将彼此在民、商法的分歧统一起来,并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中,从而消除法律冲突,避免在不同国家的国内法之间作选择。

  4.国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容。

  答:主权原则本是调整国际关系的最基本原则,但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系,因此,主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时,必须贯彻独立自主的方针,并尊重他国的主权,具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约,规定自己的或自己可以接受的冲突法制度;各国除应遵守国家习惯法的一些基本限制外,都有权制定自己的国际民事诉讼法制度;并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时,任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的的诉讼等。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。

  随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展,国际私法关系将越来越成为国际社会中一种重要的法律关系。任何国家要想得到经济、技术上的迅速发展,就必须诚恳地同别国合作,这就要求在处理发生于经济、贸易、技术和人员交往过程中的各种国际私法关系时,也必须自觉贯彻平等互利原则。即首先要承认各国民商法处于平等地位,在可以而且需要适用外国法时应予以适用;同时还要承认内外国人处于平等的法律地位,他们的合法权利应受到同等保护。

  5.国际司法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。

  在知识经济和全球化时代,发达国家和发展中国家的贫富差距,资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距,以及社会上雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与妇女、父母与小孩之间利益上的对立,在相当长时期内还将存在,处理不当,仍有可能威胁人类社会的和平与发展。因此,就像WTO这样的国际贸易组织,也得照顾发展中国家的利益,故在处理国际私法关系时,坚持这一原则,也是很有必要的。

  6.法律冲突的实质是什么?

  法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。法律的域内效力,主要体现国家的属地优越权,法律的域外效力主要体现国家的属人优越权。因而,外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突,也就是外国的属人优越权与?内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突,也就是内国的届人优越权与外国的属地优越权的冲突。属人优越权与属地优越权仅是一个矛盾的两个方面,而国家的属地优越权一般居于主要方面,这是因为国家对其在外国领域内的公民行使属人优越权时,必然受到他国属地优越权的制约或限制。

  7.区际私法有哪些基本特征?

  区际私法的特征主要表现在:首先,它与国际私法不是发生在同一个层面的问题,区际私法只是依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后,才可能遇到的问题。其次,由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突,在多数情况下,不同地区的法律近似性会更大,而且往往要受到中央宪法的制约,因而在法律选择方面都比较宽松。再次,在国际私法中,国籍是属人法的一个很重要的连接点,而在解决区际私法冲突时,国籍这个连接点完全不起作用。

  8.怎样理解法律的时际冲突?

  法律的时际冲突有两种情况,第一种情况是新旧法律的冲突(参见教材第9页1960年纽约州法院受理的非婚生子对其父提起确认父子关系之诉)。第二种情况是动态冲突,即前后两地法律的冲突,如在适用物之所在地法的情况下,某一动产在原所在地国属于不可转让物,后来移到一允许转让这种物的国家,就需要确定究竟应适用原所在地法还是后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。

  9.简述意大利法则区别说的基本观点。

  其主要代表人物为巴托鲁斯。这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨:(1)城邦的法则能否适用于在域内的一切人(包括非居民)。(2)城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答,完全建立在“物法”和“人法”的区分上,认为凡属物法,则必须在制定者管辖领域内适用,且也只能在其管辖领域内适用,而人法,只要不是那种“令人厌恶”的、亦即对人不利的禁止性法则,是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法则是人法,借助法条词语结构分析,如认为某一法条的主词是物,则属于物法;某一法条的主词是人,则属于人法。例如,法条规定不动产“由长子继承”,因其主词是“不动产”,是物法;反之如法条规定为“长子继承财产”,因其主词是“长子”,是人法。

  10.简述优利克。胡伯的三原则。

  答:在17世纪,“国家主权”这个近代国际法上的基本概念已经提出来了。荷兰的法则区别说学者们从这种主权观念出发,认为每一独立主权国家,是必须要排除任何适用外国法的义务的,仅仅是出于一种“礼让”,而且必须与本国主权权力者的臣民的利益不相违背时,才是可以承认外国法的域外效力的。胡伯把荷兰礼让。学派的这种思想加以系统化,从而提出了他有名的三原则,就是:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在境外则无效;(2)凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律如已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做才不损害自己的主权权力及臣民的利益。

  11.简述杜摩尔学说的基本思想。

  答:杜摩兰作为法国法则区别说的代表人物之一,其主要贡献是最先提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯(法),后人把他的思想理论简化而称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯,甚至认为,即使当事人未作这种明示的选择,法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。他的“意思自治”原则,后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。

  12.简述萨维尼本座说的基本思想和重要贡献。

  答,萨维尼是“法律关系本座说”的创始人。他从一种普遍主义的观念出发,认为对各种特定的涉外民事关系应依其本身性质适用其“本座”所在地的法律。他既不再囿于“人法”、“物法”的区分,也不去讨论法律的域内、域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,并认为只有这样做才能达到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用一个法律,得到一致的判决。他认为建立这一理论的根据是,应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”,各国的法律也形成了一种“法律的共同体”。而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。

  根据萨维尼的这种本座说,人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析,就可以制定出各种双边冲突规范去指引法律选择,因而,他的学说对制定冲突法典起了积极的推动作用。萨维尼的学说,确实开创了一条完全不同于法则区别说的解决法律冲突和进行法律选择的新路子,以后许多国际私法学家虽然又相继提出了“法律关系重心说”、“连接关系聚集地说”、“最密切联系说”等种种理论,但在实际上,均未完全脱离萨维尼方法论的影响。

  13.戴西既得权理论的主要内容有:

  (1)英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权;(2)凡依外国法已有效取得的权利,一般均应为英国法院所承认和执行;(3)但此种承认和执行如与英国的成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触,可不予承认和执行;(4)判定某种权利是否已有效取得及其性质,应依产生此种权利的法律;(5)当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。

  14国民待遇制度在国际私法上有何意义?当今国民待遇制度的主要特点

  在国际私法上,国民待遇制度的意义在于,保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位的平等,从而排除对外国公民和法人在民事法律地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。当今国民待遇的主要特点有:(1)原则上要求互惠,但并非一定以条约和法律上的规定为条件,因而多用对等原则加以制约;(2)外国人享有与内国人平等的法律地位,是就一般原则而言的,并非在具体的民事权利享有上完全一样;(3)国民待遇的范围,有时还在条约中作出具体的规定和限制。

  15.最惠国待遇制度在国际私法上有何意义?简述当今最惠国待遇制度的主要特点和分类。

  答:最惠国待遇制度在国际私法上的意义是,保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等,从而排除或防止对一外国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利。当今最惠国待遇的主要特点有:(1)是根据条约而赋予的;(2)凡给惠国授予第三国以任何优惠,受惠国无须向给惠国提供一定条件或履行一定手续,即可取得和享有;(3)这种待遇实际上是通过给予对方自然人、法人、商船、产品等具体的优惠表现出来的;(4)在最惠国待遇条款中,一般对其适用范围或事项作有规定。

  其分类主要有:(1)互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇;(2)有条件的最惠国待遇和五条件的最惠国待遇。

  16.简述形式上的互惠与实质上的互惠的主要区别。

  答:采取形式上的互惠,则国家之间在民商事领域签订互惠条款时,并不要求在缔约对方国境内赋予其公民的具体权利范围与这些国家赋予缔约对方国的公民的权利范围相等。而实质上的互惠则要求在互惠条款中专门规定的权利范围上完全相等。

  17.外国人在我国目前能享受哪些主要民事权利?

  答:外国人目前在我国能享有的主要民事权利有:(1)亲属权;(2)继承权;(3)劳动权;(4)智力成果权;(5)经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利;(6)土地的长期租赁权;(7)司法保护权。

  18.什么是冲突?规范冲突规范在结构和性质上有什么特点?

  答:冲突规范是指定各种涉外民事关系应适用何国法律作准据法的规范,它由“范围”(即各该法条适用的事项)和“准据法”两部分构成。如“侵权行为适用侵权行为地法”,就并不直接规定当事人之间的具体权利义务,而只是指明判决该行为是否构成侵权行为,以及如构成侵权行为,该对受害人承担什么责任;真正明确当事人之间的具体权利义务关系,必须待援用并根据它所指定的那个国家的实体法规范(又称被指定规范)作出,故在性质上它是一种间接调整规范(又称指定规范)。

  19.冲突规范有哪几种基本类型?

  答:根据冲突规范对应适用法律的指定不同,可以把它们划分为四种基本的类型,即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。

  单边冲突规范是直接规定“范围”中所指事项只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。双边冲突规范,它并不规定对“范围”中的事项在什么场合适用内国法或外国法,而是抽象地规定一个待认定的连结点,表明什么问题应适用什么地方的法律,至于这一法律,可能是内国法,也可能是外国法,全取决于连结点之所在。重叠性冲突规范要求在处理“范围”中指出的法律关系或法律问题时必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。选择性冲突规范的特点是在用两个或两个以上连结点指引的可供选择的国家的法律中,法院或当事人可以选择其一作为“范围”中所指事项的准据法

  20.单边冲突规范和双边冲突规范有什么区别和联系?

  答:单边冲突规范与双边冲突规范,既有联系又有区别,这种联系,主要表现在具体案件中援用双边冲突规范时,总是需要从中分离出一个单边冲突规范来。这就发生了双边冲突规范向单边冲突规范的推移过程……反之,在运用单边冲突规范的时候,如果需要并允许据此推引出另一个相应的单边冲突规范,那么把这两个单边冲突规范结合起来,它们又可以构成一个双边冲突规范。

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