您的位置:自考365 > 复习指导 > 笔记串讲 > 法学 > 自考“国际私法”完整版问答论述4

自考“国际私法”完整版问答论述4

2007-04-02 14:43   【 】【我要纠错

  71.论述“意思自治”原则。(当事人意思自治的限制。当事人未选择法律或选择无效时的处理。)

  答:尽管有理论主张当事人的意思自治是不受限制的,但大多数国家的理沦与实践均主张加以适当的限制,如:

  (1)意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制。(2)当事人的协议选择必须“善意”、“合法”。(3)当事人协议选择的法律必须有合理的根据许当事人选择与合同毫无联系的国家的法律。

  其处理办法大致有以下几种:

  (1)在法律中明确规定改为适用依一种客观连结因素指定的法律,如日本法例的规定。

  (2)按合同的不同性质和种类,分别规定适用依不同客观连结因素指定的法律。(3)规定应按最密切联系原则,由法律或法院确定应适用的法律。(4)要求法院根据合同的各种情况推定当事人当时考虑到这个问题时可能选择的法律。在当前,越来越多的实践均主张采用第二种和第三种方法。这两种方法尽管从表面上看似有不同,但实际上都是把当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则,而以最密切联系作为它的补充原则。

  72.简述缔约能力的法律适用。

  答:对于当事人的缔约能力,一般不主张交由当事人自主选择的法律支配。主要是这多属于各国强行法的调整范畴,同时也是为了避免出现缔约能力不确定的状况。

  但是,对于当事人缔结合同的能力应适用的法律,却有以下几种不同主张:

  (1)适用当事人属人法或行为地法。如,有主张只适用当事人属人法的,有主张只适用合同行为地法的。但目前多主张在属人法和行为地法之间做选择的适用,。(2)适用合同准据法。采取这种主张,主要认为不应当把合同当事人的缔约能力和合同的成立和效力分割开来置于不同法律控制之下,而应扩大合同准据法的适用范围……

  73.合同形式的法律适用。

  答:对于合同形式,一般也不主张完全由当事人自主选择的法律支配,因为过去一直认为“场所支配行为”的原则乃属强行法,凡合同形式遵守了行为地法的要求便足够了。但是,由于国际经济贸易活动的地域范围越来越大,而交通通讯工具又十分便捷,隔地缔结合同和缔约地纯属偶然等情况大量增加,因而现代法已多不再主张合同形式必须适用行为地法,而是主张合同或符合缔约地法,或符合合同准据法对形式的要求,均应认为有效。但对不动产的合同形式,多主张必须符合不动产所在地法对形式的要求才属有效。

  74.合同成立与效力的法律适用。

  答:对于合同是否已有效订立,早先主要也是受“场所支配行为”的规则支配的,即大多主张适用“合同地法”。所谓合同地法,主要是指合同缔结地法,但有时也可能是指合同履行地法。不过,在现代法中,已多主张用合同准据法来对合同是否已有效订立作出判断。

  合同一经成立,即在当事人之间产生权利义务关系,这就是合同的效力问题。它包括当事人之间根据合同所享有的权利和承担义务的内容和范围,以及当事人未履行合同义务时应承担的后果和债权人可采取的救济方法等,这也是合同准据法调整的事项。合同的效力涉及两个方面的问题,即方面是合同当事人订立合同时意欲使其发生或实现的后果,另一方面则是根据法律的作用因违反或未履行合同而可能产生的后果。

  75.合同解释与合同消灭的法律适用。

  合同解释蛇法律适用:合同的解释,一般应适用合同的准据法,但这并不意味着合同中的一切专门性的法律术语,都得用准据法中的相应术语的含义去解释,而只是说应适用准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题。在实践中,还有允许当事人另行专门约定合同解释应适用的法律的情况,只是在无此种专门约定时,才适用合同准据法。

  合同消灭的法律适用:在大多数情况下,合同是否继续存在的问题,自当由合同准据法决定。但应该看到,债务合同消灭的方式是多种多样的,涉及的问题也是多种多样的。对于因不同消灭方式而提出的各种法律问题,并非一概而依合同准据法。例如:

  (1)因履行而消灭,一般适用合同准据法。(2)因替代履行而消灭时(如债务人用提交一辆汽车来替代支付一笔金钱的履行),这一新的合同是否成立及其在当事人间的效力,应由这一新的合同的准据法解决。但原来的合同是否消灭,担保是否解除或抵押是否结束,仍应受原始合同的准据法支配。

  (3)因国家机关提存(如法院便常采用此种措施)而消灭合同时,除提存的方式和存放的机关应由提存地法决定外,应适用合同准据法。

  (4)因债权人的抛弃而消灭时(其是否消灭,尤其是债权人单方面的宣布是否已经足够而不要求债权、债务人双方的一致同意,以及抛弃是否需要对价或字据才有效等问题),均应受合同准据法支配。

  (5)因抵消而消灭债务时(如关于抵消的要件、行使的方法以及禁止抵消和抵消的效力等问题),均应受合同准据法支配。

  76.我国涉外合同法律适用的立法和实践

  我国1985年的《涉外经济合同法》第5条和《民法通则》第145条都规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。当事人未选择法律的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。这表明,我国也是把“意思自治”原则作为确定涉外合同准据法的首要原则,把最密切联系原则作为意思自治原则的补充原则。但我国在适用这一原则时,最高人民法院的有关解答曾进一步加以具体化为:

  第一,对法律选择的方式问题,我国有关法律明确规定,合同当事人的法律选择必须是明示的,从而排除了默示选择的方式。

  第二,对法律选择的范围问题,我国同国际社会的普遍做法一致,也排除反致。当事人协议选择的或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,只指现行的实体法,不包括冲突法在内。

  第三,允许当事人作出法律选择的时间,最高人民法院的司法解释放得很宽,直到人民法院开庭审理以前,合同当事人都可以协议选择合同的准据法,但在开庭审理时,合同当事人仍不能协商一致作出法律选择的,人民法院则按照最密切联系原则决定应适用的法律。

  第四,当事人未选择法律或选择法律时达不成协议,或选择无。

  77.简述国际贸易惯例适用的条件和特殊性。

  答:(1)以合同双方当事人的意思自治为基础,只有合同双方当事人在合同中引用时,国际贸易惯例才对当事人有约束力。

  (2)对国际贸易惯例的有关内容,当事人双方经协商一致可作出变更。(3)即使当事人双方已明示选择适用某一国际惯例,但如果合同所订内容与该国际贸易惯例的有关内容不一致时,仍应按照合同的规定。

  78.简述交货共同条件的适用条件。

  答:(1)国家间以双方或多边条约缔结的交货共同条件,一般对各缔约国当事人具有拘束力,必须适用于有关合同,只有共同条件未规定或不要求必须采用的规定,才由当事人另加约定;(2)大企业集团及国际经济组织制定的特定货物买卖的格式合同,对当事人不具有当然的拘束力,仅供当事人订立合同时参考或选择适用。

  79.何谓提单?提单的法律性质是什么?

  答:提单是国际海上货物运输中使用最广泛、最重要的运它是承运人收到承运的货物并装上船后,签发给托运人的单。

  提单是国际海上货物运输合同的凭证;提单是承运人收到所承运货物的收据;提单是所运载货物的物权证明。

  80.《国际货协》关于托运人和承运人在铁路货物运输合同关系中的基本义务的规定。

  答:托运人义务:(1)正确填写货运单,并对因不正确填写货运单而引起的一切后果承担责任;(2)支付运费;(3)在到站凭货运单领取货物。

  承运人义务:(1)将货运单项下的货物运至到站,交付给收货人,发站、途经站和到站所在国铁路间均负连带责任;(2)执行托运人按规定提出的变更合同的要求;(3)自签发货运单时起至交付货物时止的一段时间,为承运人的责任期间,在此期间内,对货物因逾期运到,以及因货物全部或部分灭失或毁损所造成的损失承担赔偿责任。

  81.简述1929年《华沙公约》有关航空货物运输方面索赔和诉讼方面的主要规定。

  答:(1)收货人在收受货物时如发现货物有损害,应立即向承运人提出异议,最迟应在收到货物后?天内提出异议。如果延迟交货,最迟应在收到货物后14天内提出异议;(2)任何异议应在规定的期限内写在运输凭证上或另以书面提出;(3)除非承运人方面有欺诈行为,否则如果在规定期限内没有提出异议,就不能向承运人起诉;(4)诉讼时效为2年,自航空器到达或应该到达或从运输停止之日起计算;(5)原告可以依自己意愿,在一个缔约国内,向承运人的住所地或其总管理处所在地,或签订合同的机构所在地或目的地法院提起诉讼。

  82.简述国际货物运输保险合同法律适用的特殊性及我国的法律规定。

  答:国际货物运输保险合同的法律适用,在国际上,和其他种类合同一样,也是采用当事人意思自治原则,只不过此种当事人的法律选择有其特殊性,即对保险合同的法律适用的选择权常在保险人一方。

  我国《涉外经济合同法》及其司法解释规定,涉外保险合同属于涉外经济合同,当事人可以选择应适用的法律,当事人未选择的,人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律,在通常情况下是保险人营业所所在地的法律。

  83.简述国际商业贷款协议法律适用问题的一般规定。

  答:(1)允许自主选择法律。(2)但有以下限制:双方当事人协商选择的法律必须是跟协议有某种联系的国家的法律,而在事实上,多是约定适用贷方所属国的法律;双方当事人选择的法律,不得以规避原应适用于协议的强行性法律为目的;双方当事人选择的法律,也不能违背法院地国家的公共秩序;双方当事人选择的法律,是指借贷协议缔结当时现行有效的某一国家的内国法;当事人的此种法律选择应该是明示的。(3)如果当事人在协议中对法律适用未作明确的规定,则由受理争议的国家的法院依照法院地的国际私法规则确定协议的准据法。

  84.什么是国际工程承包合同?其法律适用一般是怎样解决的?

  答:国际工程承包合同是指在国际工程承包关系中明确业主(也包括作为业主顾问或工程监理的工程师)与承包人之间权利义务关系的协议。

  对于国际工程承包合同的法律适用,国际上普遍的做法是采用当事人意思自治原则,由合同当事人协议选择合同的准据法,而在当事人未选择时,一般多主张适用工程实施所在国法。

  85.什么是国际劳务合同?其法律适用一般是怎样解决的?

  答:国际劳务合同是指由派遣劳务人员的国家的专门劳务输出公司或有关的国际经济技术合作公司与外国接受劳务人员一方就此所签订的合同。

  对其法律适用,主要有以下几种理论和实践:依意思自治原则,主张由合同当事人自主选择;适用受雇人惯常进行工作所在国法律;适用雇主的营业所在国法律;依最密切联系或最有利于保护受雇人利益的原则决定准据法。

  86.我国《票据法》对于涉外票据的法律适用问题作了哪些具体规定?

  答:(1)票据债务人的行为能力适用其本国法。但依其本国法无行为能力或限制行为能力,而依行为地法为有行为能力,依票据行为地法;(2)对出票时应记载的事项分别予以规定。汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法;支票出票时的记载事项,原则上适用出票地法,经当事人协议同意,也可适用付款地法;(3)票据的背书、承兑、付款、保证等,适用行为地法,但对追索期限适用出票地法,其他则适用付款地法。

  87.简述有关提单的法律问题。

  在海上货物运输中,因运输方式的不同,可分为租船运输和班轮运输。前者通常采用租船合同的法律形式进行,后者则通常采用提单的法律形式。而所谓提单,乃承运人于收到承运货物后,签发给托运人的一种单证,具有以下三方面的法律作用:

  (1)提单是国际海上货物运输合同的凭证。(2)提单是承运人收到所承运货物的收据。(3)提单是所记载的货物的物权证明。谁持有提单,谁就能提取货物。

  88.简述1969年《国际油污损害民事责任公约》有关油污损害赔偿范围、责任构成及免责事项方面的规定。

  答:油污损害赔偿范围。公约规定,除另有规定以外,只要船舶逸出或排放散装油类,并污染了缔约国的领土或领海而且对缔约国造成损害,则不论这种逸出或排放发生在何处,船舶所有人均应承担赔偿责任。

  责任构成和免责事项。公约实行的是过失责任,但为了加重船舶所有人的责任,公约采取了举证责任倒置原则。就是说,船舶所有人应该对事件引起的漏油或排油所造成的污染损害负责,只有在船舶所有人自己举证损害是由下列原因之一引起的,才可以免责:

  第一,由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动,或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的;

  第二,完全是由第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的;

  第三,完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府,或其他主管当局在执行其职责时疏忽或其他过失行为所造成的损害。

  公约还规定,如果船舶所有人能证明污染损害是完全或部分地由于遭受损害人有意造成损害的行为,或怠慢而引起,或是由于该人的疏忽所造成,则该船舶所有人即可全部或部分地免除对该人所负的责任。

  89.简述1929年《关于统一国际航空运输若干规则的公约》关于运送人责任制度三项基本原则的主要内容。

  答:运送人责任包括:(1)对于旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失,如果造成这种损失的事故是发生在航空器上或上下航空器过程中;(2)对于任何已登记的行李或货物因毁灭、遗失或损坏而产生的损失,如果造成这种损害的事故是发生在航空运输期间;(3)运送人对旅客、行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失。

  90.论述我国有关侵权行为法律适用的规定。

  1.答:我国《民法通则》对有关涉外侵权行为之债的法律适用的规定为:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”

本文转载链接:自考“国际私法”完整版问答论述4

分享到:
  • 站内搜索
  • 课程搜索
  • 试题搜索

热门搜索:教材 报名 查分 免考 考试计划