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自考“国际私法”完整版问答论述2

2007-04-02 14:11   【 】【我要纠错

  21.什么是连接点?连接点的冲突如何解决?

  答:连结点又称连结因素,是指冲突规范中就“范围”所列事项指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。早先,连结点大都是一些具有场所意义的事实因素,如“国籍”、“住所”、“物之所在地”等等。后来,“当事人的合意”或“当事人的自主选择”也成了重要的连结点。

  22.什么是识别?识别在冲突法制度中起何作用?解决识别冲突的依据有哪几种主要学说?

  答:识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

  一般认为,在运用冲突规范的过程中,识别之所以必不可少是由于以下几个方面的原因:(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。(2)不同国家对一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同,从而导致适用不同的法律。(3)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。(4)由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家又具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。因此,只有先解决了识别问题,才能确定应援用哪一冲突规范。故在冲突制度中,识别是决定援用哪一种冲突规范的前提。

  解决识别冲突的依据,主要有三种不同学说:(1)德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说,认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的统一概念与观点来作出识别;(2)法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说,认为用来解决争讼问题的准据法,同时也是对事实构成的性质进行识别的依据;(3)德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说,认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。

  23.什么叫先决问题?构成先决问题的条件是什么?

  答:先决问题最早是德国学者梅希奥和汪格尔提出来的。他们指出,在国际私法中,有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件,这时,便可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,而把要首先解决的另一问题称为“先决问题”。构成一个先决问题,必须具备三个条件:首先,主要问题依法院国的冲突规则,应适用外国法作准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独问题向法院提出,并且它又有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可,否则便不会构成一个“先决问题”。

  24.遇有冲突规范指定应适用当事人的本国法,而其本国存在多个法域时,如何确定他的本国法?

  答:遇有这个问题时,目前大体上有以下几种解决办法:(1)以当事人所属地法为其本国法,亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用;(2)依当事人本国的区际私法来解决这个问题;(3)但有时被指定的多法域国家并无这种区际私法,所以有些更严密的立法在用第二种解决办法时,同时也规定在遇有此种情况时的补救办法(如以与其有最密切联系的那个地方的法律作他的属人法)。

  25.简述识别中法官的一般认识过程?

  (1)依法院地法给争讼的问题或法律关系定性(识别),以决定应该援用的冲突规则。

  (2)进一步考察依该冲突规则中的规定,指引准据法的连结点在何处。这就需要对连结点作出解释,以确定连结点在哪一国家。

  (3)确定解决争论问题应适用哪一国法律?

  (4)如果应适用的法律为外国法时,这时还要解决一个准据法的性质和适用范围的问题。依据比较普遍而公共的观点,多认为对这个问题只能依据该外国自己的法律观点来对它的性质作出判断,同时在解决外国法在各案中的使用范围时,也应破除传统上外国法或外国程序法完全不予适用的观点。

  26.论述国际私法中时际冲突的解决。

  法律时际冲突的解决,也因其发生的原因不同而有区别。如在冲突规则发生改变时,根据“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则,应在立法中明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件。在连结点发生改变时,各国在实践中多根据法律关系的性质,分别采取允许适用新连结点指引的法律(即可变更主义)和不允许适用新连结点指引的法律(即不可变更主义)的方法,以使问题求得公正合理的解决,既不破坏法律关系的稳定性,也不应让当事人规避法律的意图得逞为基本原则。在被指定的准据法发生改变时,也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力,它的适用是否会在当事人之间产生严重的不公平、不合理的后果,特别在涉及第三世界国家的重大利益时,更不宜毫无条件地适用“既得权保护”原则。

  27.简述反致产生的根本原因。

  答:(1)不同国家对同一民事关系规定了不同的连结点(或连结点虽同但解释不同);(2)且认为它的冲突法指引的外国法包括了外国的冲突法:(3)但是即使具备上述两个条件,如果致送关系中断,也不会发生反致。

  28.简述反致制度在冲突法中的作用。

  答:从根本上讲,在可能的情况下,求得有利的实体法的适用和求得判决的一致,应该是采用反致制度的主要原因。反致主要发生于援用双边冲突规范的场合,由于双边冲突规范可能导致外国实体法的适用,因此,如果采用反致就可以排除对本国不利的外国法的适用,从而适用法院地国法律或第三国法律。

  29.公共秩序的职能和规定的方式。

  答;公共秩序的职能是通过下述两种方式限制外国法的适用,从而保证自己法律与道德的基本原则或社会重大利益不致因适用某一外国法而遭到破坏的结果(或保证自己的强行法得以适用)。其规定方式有:直接限制,即在立法中明确规定,外国法的适用不得违反内国公共秩序,否则拒绝适用;二是间接限制,即指出某些内国法具有绝对强行性,或者必须直接适用,从而排除有关外国法在内国适用的可能性。在各国两者均加采用(合并限制)。

  30.简述公共秩序多采用客观说(结果说)的理由。

  答:在实践中,有的国家规定;只有在适用由冲突规范指定的外国法会产生与自己的公共秩序严重抵触的结果时,才能借此排除其适用(被称为“客观说”或“结果说”)。

  比较而言,在用本国法(即国籍国法)作属人法的国家里,公共秩序制度的作用更大、更重要一些。这主要是因为在这些国家,适用外国法的机会更多一些。而在用住所地法作属人法的国家里,公共秩序制度的作用要小一些(这主要是因为住所本是司法上确定案件管辖权的最常用的标准,从而在这些国家依当事人住所在自己?境内而行使司法管辖权的案件中,实体法也常常是自己的法律)。另外,有些国家还常以识别为手段,在本应适用外国法时,把有关的外国法规定识别为程序法或公法,然后根据程序法或公法不具域外效力的特点,同样可以达到排除外国法适用的目的(但这种“不诚实的识别”,受到学界的普遍反对)。

  31.简述运用公共秩序排除外国法后的处理方式。

  答:运用公共秩序排除本应适用的外国法后,大多数国家都主张改而适用自己的法律。但也有国家主张驳回起诉,拒绝受理该案的。还有主张改用与之近似或类似的外国法判案的;改而采用一般法理判案的;视是否还有其他指引另一外国法律的连结因素而定,如有,改用该另一外国法,如无,才改用自己的法律。此外还要注意,如被排除的外国法只涉及要处理的案件的某一个问题或某一部分,该外国法的其余部分的适用并不会产生与自己公共秩序相抵触的结果,则这部分外国法仍可适用。

  32.法律规避构成的要件及其效力。

  答:法律规避又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,而使对自己有利的法律得以适用的行为。法律规避有四个构成要件:从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,也就是说当事人有逃避适用某种对其不利的法律的意图;从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所、物之所在地等;从客观结果上讲,当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

  一般认为凡规避内国强行法的行为是无效的,很多国家的立法都作了明文规定,我国也认为规避内国强行法系无效行为。但是,如被规避的是外国强行法,是否也认为无效,则无定论。此外,有认为借规避行为而成立的法律关系是无效的,至于被改变而新设立的连结点是否无效(如其取得的“新”国籍、“新”住所),则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。但也有认为这种故意设立的“新”连结点也是无效的。

  33.在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度?其理由是什么?

  答:有三种最基本的态度。一是完全要由当事人查明,理由是这些国家认为外国法对法官来说不是法律而只是一种事实,而事实是“谁主张谁证明”的;二是法院可依职权查明,理由是在审理涉外案件时被冲突规范指引的外国法同样是法律,而法官应“知法”;三是法院既可依照职权查明,当事人亦当协助,这是公正合理的态度。

  34.我国对外国法查明问题的具体规定是什么?

  答:我国法院在审理涉外民事案件时,按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》的有关规定,对于应当适用的外。国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使、领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。

  35.试论对待反致的理论上的不同观点。

  答:持反对态度的学者们主要认为:(1)反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触;(2)采用反致有损于内国的立法主权;(3)采用反致于实际不便;(4)采用反致会导致指定准据法的无限循环。

  赞成反致的学者们则认为:(1)采用反致可维护外国法律的完整性;(2)放弃自己的冲突规范,改用对方国家的冲突规范,也并不有损于本国的主权,反而可扩大内国法的适用,更何况法院在这样做的时候,也是从维护自己法律的完整性出发的,是本国国际私法的指示和要求;(3)采用反致可使各国法律对同一涉外民事案件作出相同判决,而这一点正是国际私法的主要目标。

  36.分析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。

  答:(1)法律规避和公共秩序制度同为国际私法中限制适用外国法的基本制度。两者在维护内国法的强行性规定和排除本应适用的法律上具有共性;(2)分析两者的主体、产生的原因和着眼点存在较大的差别。

  37.论述外国法不能查明与外国法错误适用的处理。

  答:外国法不能查明时的处理办法主要有:(1)以内国法取而代之;(2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩;(3)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律;(4)适用一般法理;(5)如有其他指引外国法的连结点,则适用被指引的另一外国法,只有在无这种连结点因素时才能适用自己的法律。

  外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者,各国一般允许当事人上诉并加以纠正;对于后者,存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法。

  38.论述运用公共秩序应注意的几个问题。

  答:(1)应尽量采用客观说或结果说的标准。(2)国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的,不能将两者完全等同起来。后者,在涉外民事关系中,只有在冲突规范指定应适用内国法时,才是必须予以适用的;而前者,甚至在冲突规范指定外国法时,也是必须予以适用的。(3)在排除本应适用的外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法。(4)公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触,并且不应和外国公法的排除相混淆。外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用,这几乎是各国过去一致的立场。其根据就是认为公法本身只有域内效力,所以,没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。(5)在接受转致的时候,还应考虑对待外国公共秩序的问题。

  (6)公共秩序保留制度不只是限于外国法适用方面,同样在外国判决或仲裁裁决承认与执行方面也会涉及到。此外,对国际公共秩序问题与是否可以援引公共秩序来限制适用国际条约或公约中的规定而排除外国法的适用,都是不可忽视的问题。

  39.简述住所冲突的解决。

  答:国际私法上的住所究竟如何认定,曾有各种不同的学说。大多数学者和司法实践采用法院地法说,即依照法院国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。对于住所的积极冲突,其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似,即如发生-内国住所与外国住所间的冲突,以内国住所优先,而不管这些住所取得的先后;如发生外国住所与外国住所间的冲突,在它们是异时取得的情况下,一般主张以最后取得的住所优先。如果是同时取得的,则一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所的消极冲突,一般以当事人的居所代替住所;如果无居所或居所不明时,一般以当事人的现在地代替住所确定其属人法。

  40.简述自然人权利能力的法律适用。

  答:各国虽都确认人的权利能力始于出生并终于死亡,但各国关于何为出生和死亡特别是宣告死亡的规定常有不同,这是产生权利能力法律冲突的主要原因。加之权利能力又有一般权利能力和特殊权利能力之分,在这两方面各国亦往往异其规定,所以,在国际私法关系中,需要解决它的法律适用问题。不同的理论和实践主要可以分为三种:一是认为应适用于人的权利能力的法律是各该法律关系的准据法所属国法律;二是认为应适用于人的权利能力的法律是法院地法,三是认为应依当事人的属人法来解决他的权利能力问题。

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