六、侵权损害赔偿的责任基础——武汉森林动物园怒砸德国奔驰轿车案

　　2000年12月，武汉森林动物园购奔驰轿车一辆。购车后不久，轿车出现发动机噪音大、轴头漏油、仪表板失灵等问题。车主要求退车、赔款，遭到销售商、制造商的拒绝，销售商、制造商要求车主修车。经过五次修理，车的毛病依然如故。车主与销售商、制造商协商不成，采用了极端手段，先是用牛拉车示众，再是在车上涂写“厂家推出门不管换，销售商挣了钱就完”、“无奈求助，消费者权益何在”标语开车游街。这样轰轰烈烈搞了一个月，销售商、制造商不为所动。2001年12月20日，梅塞德思*奔驰中国公司出面对车主正式答复称：车出现问题是外在因素所致，不能退车。这里所讲的外在因素，指的是车主用错了油，用了低标号的油。车主一怒之下，于2001年12月26日请来5位大汉砸车。此事引起全国媒体广泛关注并进行了大量的报道，中央电视台《实话实说》栏目也参与其中，以此事件为题组织了专题节目。2002年1月，车主将车运抵北京，要求销售商、制造商进行质量鉴定，被拒绝。梅塞德思*奔驰中国公司称：由于客户的“不适当行为，通过正常的协商找到具有建设性的解决办法的可能性已不存在”。无奈，车主于2002年1月28日将车运回武汉。目前留给车主唯一的解决途径就是诉讼程序。如前所述，这种涉外侵权案件的损害赔偿，受害人必须举证。可现在我国没有一个技术鉴定部门接受个人委托做汽车技术鉴定，没有证据，车主无法起诉。

　　近年来，随着我国与世界各国经济往来和人员交流的增多，涉外侵权案件也逐渐增多。发生涉外侵权案件以后，由于我国一方当事人不了解涉外侵权案件的归责原则，造成了合法利益受到侵害得不到有效的司法救助；或者是根据中国法律无法获得司法保护的案件却花费了大量的人力、物力在中国寻求司法救助。这方面的案例比较多，其中更著名的东芝笔记本电脑索赔案就是一例。1999年3月，两名美国东芝笔记本电脑用户以东芝“电脑内置的FDC半导体微码有暇疵，存在引起存盘错误而导致数据破坏的可能性”为由，以东芝美国信息系统公司为被告，向美国得克萨斯联邦地方法院提出了集体诉讼。东芝公司被迫与原告进行调解，根据原告购机时间的不同，分别予以赔偿。美国东芝笔记本电脑用户更高可获得443.21美元的赔偿，总赔偿额高达10.5亿美元。消息传来，中国的东芝笔记本电脑用户也仿而效之，要求东芝公司赔偿，东芝公司给予的赔偿是用户点击东芝中国公司的网页下载补丁软件。同是东芝笔记本电脑用户，购买同一种产品，美国的用户可获得美元赔偿，中国的用户得到的只是一个补丁，中国用户气愤之极，谴责东芝公司歧视中国人，一些用户在中国法院对东芝公司提起诉讼，更后中国用户并未获得赔偿，此事不了了之。为什么会出现这样一种结果呢，这除了中国法律与美国法律的规定不同外，中国用户不了解涉外侵权案件中的归责原则也是重要原因。

　　（一） 外侵权案件归责原则的内涵与意义

　　涉外侵权案件归责原则中的“归责”（imputatio/ imputation），指的是确认和追究侵权行为人的民事责任，归责原则（criterion of liability），指的是依据哪国法律确定的标准来确认和追究侵权行为人的民事责任。

　　我们知道，现代法制国家保障个人的自由，但同时强调个人的自由不能没有限制，当个人的自由超出一定的界限，给社会造成危害，或给他人人身或财产造成损害时，那么法律就应该将该行为作为犯罪加以处罚，或者作为侵权行为命令加害人赔偿受害人因此而遭受的损失。至于这个界限的划定标准，即当侵权行为产生时，是否产生侵权责任，由何人（加害人或受害人）来承担责任，如何承担责任（单方承担或共同承担），便是归责原则所要解决的问题。讨论涉外侵权案件归责原则的意义在于：

　　1.促进利益平衡，包括促进社会个体间的利益平衡（当侵权行为侵犯的是社会个体的利益时，如产品致人损害）及促进社会整体的利益平衡（侵权行为侵害的是社会公共利益，如工业污染）。侵权行为的产生使得受害方利益受损，归责原则的设定要求加害方为其侵权行为承担责任，对受害方进行赔偿，弥补受害方的利益损失，从而使得双方的利益由失衡达到平衡。

　　2.保障个人自由。 通过归责原则确立的个人自由界限，使得个人可以预见发生侵权行为责任的可能性，从而对自己的行为加以自我控制，真正保障个人的自由。

　　3.预防和减少损害的发生。 追究行为人的法律责任时，归责原则对此进行成本收益分析，为了有效遏制违法行为，必要时加重行为人的法律责任提高其侵权行为的成本，从而使其因感侵权成本沉重、风险极大而收敛自身行为，由此便达到预防和减少损害的目的。

　　4.从司法实践角度而言，在于使当事人明确自己的案件适用何种归责原则，从而收集有利于自己主张的证据，正确行使诉讼权利和履行诉讼义务，提出合理诉讼请求等。

　　纵观世界一些主要国家法律及国际条约的规定，涉外民事侵权行为的归责原则大致有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则三种类型，下面我们分别作以介绍。

　　（二）过错责任原则

　　过错责任原则（Fault Principle） 是指只有在基于故意或过失侵害他人的权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。过错是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，包括故意和过失。故意是指行为人希望或放任违法结果发生的主观心理状态；过失是指行为人粗心大意或过于自信以致违法损害时的心理状态。

　　过错责任原则是一种主观归责原则，它以行为人的主观心理状态作为确定责任归属的根据。具体而言，就是以当事人主观上的过错为构成责任的必要条件，有过错才有责任，无过错即无责任。那么如何确定行为人的主观意识上是否有过错呢？司法实践中各国均采用客观化的标准。例如，英美法系国家以拟制的合理人（Reasonable man）作为判断标准，行为人过错的有无，均以相同或类似情况下是否尽善良管理人的注意为标准，如果未尽善良管理人的注意，行为人则存在过错。法国采用“善良家父”标准，即以一个谨慎勤勉之人的行为为标准；德国则采用“同职业，同社会交易团体分子一般所应具有之智力能力”为标准。

　　过错责任原则产生于十七、十八世纪，当时的工业革命加速、促进了商品交易活动，社会注重强调个人的自由。为了适应经济发展，使还未完全成熟的近代工商业“摆脱致损风险及其赔偿负担的拖累而迅速成长”（2）以及尊重个人意愿，不使个人对自己过错之外的行为承担责任，法律上产生和确立了过错责任原则。

　　过错责任原则的公正性在于：

　　1.有过错的人对其所造成的损害应承担侵权责任，反之当行为人已尽注意义务不存在过错之时，不需承担侵权责任，这是道德的要求。

　　2.过错责任原则调和了个人价值和社会价值。行为人只有在存在过错时才负有责任，这充分肯定了对个人自由意志的尊重，而且也使得个人可以放心地去发挥其聪明才智，从而使个人价值得以保障并发挥。而当行为人因过错而对他人的社会造成损害时，则要承担侵权责任，进行赔偿，从而使社会价值得以满足。

　　在涉外侵权案件中，各国普遍采用过错责任原则确定行为人是否应承担赔偿责任。由于各国法律对侵权行为种类划分的不同，因此过错责任原则的具体适用范围也是不同的。

　　英美法系国家过失责任原则适用的侵权行为包括：侵害人身安全和自由的行为；侵害名誉的行为；侵害财产的行为；干涉家庭关系；欺诈行为和法律程序的滥用。大陆法系国家过失责任原则适用的侵权行为采用原则性规定和列举性规定方式加以规定。

　　《法国民法典》第1382条规定：“基于过咎的行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任”；第1383条规定：“个人不仅对于自己之故意行为所生之损害，对于自己因懈怠或疏忽致人损害者，亦负赔偿责任”。由此可知法国过错责任原则主要适用于以个人责任为依据的侵权行为，即行为人如果因自己的过错对他人造成了损害，那么他就得对受害人承担责任。

　　德国民法适用过错责任原则的侵权行为，可以概括为三种：侵犯人身或特定财产权利，违反保护性规定，损害信用。

　　各国在规定侵权行为适用过错责任原则的同时，还规定了侵权行为人民事责任的减轻或免除。如果对于损害的发生，受害人与加害人都存在过错，那么加害人的民事责任可以因此而减轻。如果损害的发生是由于受害人的过错造成的，加害人可免除责任。《德国民法典》第254条规定：“损害的发生，被害人如有过失时，损害赔偿的义务须确认的范围，看当时的情况，特别看损害的原因主要在何方，决定之。”我国沈阳市、上海市关于交通肇事的地方法规中就规定了在交通事故中，加害人无过错，受害人有过错，加害人不承担赔偿责任，这就是人们习惯称之为“撞了白撞”理论。当然，在法律有特殊规定的情况下，即使行为人主观上有过错，也可以免除其责任，如1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》第四条规定就明确排除了承运人对其雇员人员的过失责任。当然，这条规定违背了过错责任原则，受到发展中国家的强烈反对。由此可以看出，证明行为人过错的轻重程度，对其责任范围的确定，具有重要意义。

　　过错责任是损害赔偿责任产生的基础，在诉讼法过程中，加害人的过错由受害人来举证。受害人若不能举证，即使受害人受到损害，加害人也不承担赔偿责任。更近在我国炒的沸沸扬扬的“砸大奔”事件，就是因为受害人举证不能而陷入困境。

　　这一案件给我们的启示是：在涉外经济交往和人员往来中，我国公民、法人的人身权利或者财产权利受到侵害时，必须注意收集证据，为通过司法程序获得救助奠定基础，如果仅追求形式上的轰轰烈烈，而不注重实际上的效果，更终承担损害后果的还是我们自己。

　　（三）过错推定责任原则

　　过错推定责任原则是指受害人受到损害，首先推定致害人有过错，并应负赔偿责任，只有致害人自己举证证明自己没有过错，才能免除或减轻其责任。

　　过错推定责任原则产生于19世纪，由于西方资本主义国家经济的迅速发展，导致工业灾害频生，交通事故聚增。公害严重损害人们的生命健康，在这种情况下，传统的过错责任原则已不足以对受害人提供充分的保护和救济，于是人们将过错推定责任原则适用于该类侵权案件，以此来减轻受害人的举证负担，使处于弱势地位的受害人更易受得到补偿。

　　过错推定责任是一种中间责任，即折中过错责任和无过错责任。过错推定责任原则上仍未脱离主观说，仍以行为人主观上是否存在过错来确定其是否承担责任，但在过错的求证方式上却又带有客观说的色彩，以一定社会标准、注意义务和行为义务来衡量是行为上是否存在过错。过错推定责任的缺陷在于当被告确无主观过错却因无法举证而被认定有过错而承担责任时，有失公平。但是，过错推定责任的出现，毫无疑问使对于受害人的保护向前迈进了一步。

　　无论是英美法系国家还是大陆法系国家的侵权行为立法以及有关侵权损害赔偿的国际条约中都有过错推定责任的规定，但这种规定在不同国家有不同的称谓，如在德国法中称为“直观证据”，在英美法中称“事实自证”。

　　在国际条约中规定过错推定责任的主要是航空运输条约和海上货物运输条约。目前调整国际航空运输的国际公约有：（1）《统一国际航空运输若干规则的公约》，（2）《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输若干规则公约的议定书》，（3）《统一非缔约承运人所办国际航空运输若干规则以补充华沙公约的公约》，简称“瓜达拉哈拉公约”。

　　1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》第17条、第18条、第19条规定对于旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，如果造成这种损失的事故是发生在航空器上或上下航空器过程中，运送人应负责任。第20条第1款：运送人如果能证明自己或他的代理人为了避免损失的发生，已经采取一切必要的措施，或不可能采取这种措施时，可以不负责任。第21条：如果运送人证明损失的发生是由于受害人的过失所引起或助成，法院可以按照它的法律规定，免除或减轻运送人的责任。由此可知，只要旅客的人身受到损害，首先推定运送人有过失，须负赔偿责任，只有在运送人能够证明他没有过失或能证明损失发生是由于受害人自己的过失所引起或助成，才得以免除或减轻运送人的责任。这是一种举证责任倒置原则。

　　1978年的《联合国海上货物运输公约》第5条第1款规定了承运人对于货物的灭失、损坏以及延迟交付造成的损失，负赔偿责任，但若承运人可以证明在他掌管货物期间，他、他的雇佣人员和代理人已经为避免事故的发生和它的后果采取了一切所能合理要求的措施的除外。这也是一种举证责任倒置的规定。

　　实践中，知晓国际航空运输和国际海上货物运输造成的损害赔偿采用推定过错责任原则确定承运人的赔偿责任对受害人权益的保护是重要的，下面两个案件可以说明这一点。（3）

　　1998年5月20日，安徽国风集团有限公司副总经理陆红搭乘美国联合航空公司VA801航班从美国回国，飞机在日本东京成田机场加油后左引擎突然起火，陆红在紧急撤离时受伤。在经过东京当地医院救护并征得美国联合航空公司同意后，陆红回国内治疗，经安徽省立医院诊断为：右侧内、外、后踝骨骨折伴粉碎性移位。陆红受伤后，美联合航空公司两次共承担手术医疗费用8.674万元人民币。陆认为，美联航空按照国际航空运输协会制定的《吉隆坡协议》规定的更高限额承担赔偿责任。双方多次交涉后无法达成协议，2000年4月27日，陆红在上海静安区法院对美联航提起诉讼，要求被告赔偿损失132099美元。上海静安区法院根据《中华人民共和国民法通则》、《华沙公约》、《海牙议定书》中的相关条款，一审判决美联航赔偿原告陆红人民币46万余元。

　　1998年4月15日，大韩航空公司的一架货运飞机在上海莘庄地区突然坠落，造成5名无辜路人死亡。事故发生后，加害人与受害人进行了协商，一名死者家属接受韩方52.5万元的赔偿，其余四名死者亲属未接受韩方提出的赔偿条件，致使谈判破裂，受害人亲属将大韩航空公司告上法庭。

　　上海市第一中级人民法院对案件进行了审理，于2001年3月份做出了一审判决，判决大韩航空公司分别赔偿受害人88万、88万、108万、118万元人民币。法院判决依据的法律是解决一般航空客运空难事故的《吉隆坡协议》，该协议规定，航空公司对旅客在空难中死亡的赔偿为13.6万美元。

　　大韩航空公司不服一审判决提起上诉，上诉法院认为：公民的生命权受法律保护。原审法院为平复受害人家属的精神创伤判决上诉人赔偿精神损失并无不当。损害赔偿既是对受害人的法律补救，也是对加害人的法律制裁。上海市第一中级人民法院对这起特大空难事故引发的损害赔偿纠纷所做的判决，符合我国民事法律的基本原则。驳回上诉，维持原判。大韩航空公司承担11余万元的案件受理费。

　　这两起案件均属于涉外航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为案件，涉及受害人、受害人亲属对航空公司的损害赔偿求偿问题。我国法院在审理这两起案件中，均适用了国际条约，采取了推定过错责任原则。在这两起案件中，由于推定过错责任制的运用，使得航空运输中存在过错的举证责任转移给被告，若被告无法证明自身没有过错，或者损害是由原告过失造成，就被推定为有过错，要承担对原告的损害赔偿责任。

　　根据我国《民法通则》142条第2款规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约中同中华人民共和国的民事法律有不同规定，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。由此可知我国法院审理涉外航空运输案件时，可以直接适用《华沙条约》。因为我国《民用航空法》仅仅规定了对地面第三人损害赔偿的法律适用问题，对于因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为的法律适用问题没有明确作出规定。

　　我国更高人民法院更近公布了《民事诉讼证据规定》，该规定于2002年4月1日施行。《规定》对我国的举证原则进行了细化，完善了举证责任的分配规则，规定专利侵权案件、高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害、环境污染致人损害、缺陷产品致人损害、搁置物或悬挂物致人损害、共同危险行为致人损害、医疗行为引起的侵权诉讼采用举证责任倒置，由加害人承担举证责任。

　　（五）无过错责任原则

　　无过错责任原则在英美法中称作严格责任（Strict liability），德国法中称为危险责任，是指加害人对受害人是否承担赔偿责任，不受其主观状态有无过错的影响，只要受害人有损害事实的发生，且该损害事实与加害人的侵权行为有因果关系，加害人就要承担赔偿责任。

　　无过错责任原则是在推定过错的基础上发展起来的，它的产生是与科技的发展离不开的。随着科学技术的日新月异，新产品不断出现，新技术的危险不断加大，工业污染也越来越严重，如果仍然依照过错责任原则来归责，那么一些带有高度危险性的大工业因其行为完全合法，没有过错，从而不必为其所造成的损害承担任何责任，使得一方面这些大企业获得巨大利益，另一方面受到损害的人却无从救济，造成社会利益分配的不公。无过错责任原则的采用，有利于对受害人的救济，对社会利益的分配的平衡。

　　无过错责任原则的设定不在于对不法行为的制裁，而在于维护的是社会整体的正义与公正，其基本思想在于对“不幸损害”的合理分配，体现了法律由个人本位向社会团体本位的变迁，同时也适应了现代社会发展的规律。

　　无过错责任原则主要适用于工业事故、交通事故、环境损害、动物损害及产品责任方面。

　　如法国民法1385条规定：动物所有人或使用人，就置于其管理之下动物，因走失或逃匿所生之损害，负赔偿责任。1386条规定：工作物所有人，因工作物之保有欠缺或构造瑕疵而塌毁所生之损害，负赔偿责任。

　　英国法中Vicahous Liability（代负责任）Rule in Ryland v. Fletchen、动物责任、及1987年制定的消费者保护法规定的产品责任都适用无过错责任原则。

　　1952年关于外国航空器对地面上第三者造成损害的罗马公约、1963年关于核损害的民事责任的维也纳公约、1971年关于海上运输核物质的民事责任公约等都规定了无过错责任原则。

　　我国对于产品责任采用的是无过错责任原则。我国《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”《产品质量法》第29条第1款规定“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”由此可知，只要缺陷产品造成了人身、缺陷产品以外的其他财产的损害，不问生产者主观上是否有过错，都应承担赔偿责任。除非它能证明免责的3项法定情形（未将产品投入流通的；产品投入流通的时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷的存在的）。在我国的司法实践中，无过错责任原则适用的很少，下面这起案例在一定程度上可以说明这一问题。

　　（5） 1996年9月13日早5时50分左右，福建省莆田市交通局干部林志圻乘坐三菱越野车（副驾驶位置）由莆田市前往福州市，当汽车从90—100公里/小时的车速行至距福州13公里处的福峡加油站时，前挡风玻璃突破爆破形成放射状圆形破损，林志圻处于昏迷状态，送医院抢救无效身亡，医院诊断为：因爆破震伤猝死。死者家属在北京朝阳区法院对日本三菱汽车公司提起损害赔偿诉讼，一审认为因原告无法证明“三菱”公司在林死之问题上存在过错且林的死亡与被告有必然因果关系，由此判决三菱公司不承担责任并驳回原告诉讼请求。死者家属不服，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院经审理认为汽车前挡风玻璃是否存在缺陷，是本案双方争执焦点，因三菱公司不能证明闽B-00693三菱越野车前挡风玻璃不存在产品缺陷，故判决被告赔偿原告人民币496901.9元。

　　在这起案件中，法院适用了无过错责任原则。三菱株式会社未能有效证明自身产品不存在缺陷及三项免责事由的存在，因而要承担赔偿责任。

　　侵权损害的归责原则和侵权损害赔偿的法律规定，在某种程度上，是某一特定时代中伦理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。法律的发展是一个动态的发展过程，它反映了其所在时代的特点，固化了时代所沉淀下来的精神，也必然要解决时代所提出的问题。当单一的过错责任原则不足以为受害者提供公平合理的救济时，不足以维护社会的公正时，推定过错与无过错责任原则便应运而生。从过错责任原则到推定过错、无过错责任原则是由主观归责到客观归责的演变，是由强调对个人道德的非难到强调合理分担损害的变迁，无一不反映了社会的发展与进步。

　　现代国家针对不同的侵权行为，多采用多轨制的归责原则。但是过错责任原则仍然处于主导地位，法律仅对特定的侵权行为明确规定适用无过错或推定过错责任原则。具体而言，每一国家不同归责原则所适用的侵权行为的范围也是不同的，这反映了不同国家的侵权行为法的价值取向及受损害人的保护程度的高低。