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自考“国际私法”完整版问答论述题(3)

2007-01-25 16:01   【 】【我要纠错

  82.简述国际货物运输保险合同法律适用的特殊性及我国的法律规定。

  答: 国际货物运输保险合同的法律适用,在国际上,和其他种类合同一样,也是采用当事人意思自治原则,只不过此种当事人的法律选择有其特殊性,即对保险合同的法律适用的选择权常在保险人一方。

  我国《涉外经济合同法》及其司法解释规定,涉外保险合同属于涉外经济合同,当事人可以选择应适用的法律,当事人未选择的,人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律,在通常情况下是保险人营业所所在地的法律。

  83.简述国际商业贷款协议法律适用问题的一般规定。

  答: (1)允许自主选择法律。 (2)但有以下限制:双方当事人协商选择的法律必须是跟协议有某种联系的国家的法律,而在事实上,多是约定适用贷方所属国的法律;双方当事人选择的法律,不得以规避原应适用于协议的强行性法律为目的;双方当事人选择的法律,也不能违背法院地国家的公共秩序;双方当事人选择的法律,是指借贷协议缔结当时现行有效的某一国家的内国法;当事人的此种法律选择应该是明示的。(3)如果当事人在协议中对法律适用未作明确的规定,则由受理争议的国家的法院依照法院地的国际私法规则确定协议的准据法。

  84.什么是国际工程承包合同?其法律适用一般是怎样解决的?

  答:国际工程承包合同是指在国际工程承包关系中明确业主(也包括作为业主顾问或工程监理的工程师)与承包人之间权利义务关系的协议。

  对于国际工程承包合同的法律适用,国际上普遍的做法是采用当事人意思自治原则,由合同当事人协议选择合同的准据法,而在当事人未选择时,一般多主张适用工程实施所在国法。

  85.什么是国际劳务合同?其法律适用一般是怎样解决的?

  答:国际劳务合同是指由派遣劳务人员的国家的专门劳务输出公司或有关的国际经济技术合作公司与外国接受劳务人员一方就此所签订的合同。

  对其法律适用,主要有以下几种理论和实践:依意思自治原则,主张由合同当事人自主选择;适用受雇人惯常进行工作所在国法律;适用雇主的营业所在国法律;依最密切联系或最有利于保护受雇人利益的原则决定准据法。

  86.我国《票据法》对于涉外票据的法律适用问题作了哪些具体规定?

  答: (1)票据债务人的行为能力适用其本国法。但依其本国法无行为能力或限制行为能力,而依行为地法为有行为能力,依票据行为地法;(2)对出票时应记载的事项分别予以规定。汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法;支票出票时的记载事项,原则上适用出票地法,经当事人协议同意,也可适用付款地法; (3)票据的背书、承兑、付款、保证等,适用行为地法,但对追索期限适用出票地法,其他则适用付款地法。

  87.简述有关提单的法律问题。

  在海上货物运输中,因运输方式的不同,可分为租船运输和班轮运输。前者通常采用租船合同的法律形式进行,后者则通常采用提单的法律形式。而所谓提单,乃承运人于收到承运货物后,签发给托运人的一种单证,具有以下三方面的法律作用:

  (1)提单是国际海上货物运输合同的凭证。  (2)提单是承运人收到所承运货物的收据。  (3)提单是所记载的货物的物权证明。谁持有提单,谁就能提取货物。

  88.简述1969年《国际油污损害民事责任公约》有关油污损害赔偿范围、责任构成及免责事项方面的规定。

  答:油污损害赔偿范围。公约规定,除另有规定以外,只要船舶逸出或排放散装油类,并污染了缔约国的领土或领海而且对缔约国造成损害,则不论这种逸出或排放发生在何处,船舶所有人均应承担赔偿责任。

  责任构成和免责事项。公约实行的是过失责任,但为了加重船舶所有人的责任,公约采取了举证责任倒置原则。就是说,船舶所有人应该对事件引起的漏油或排油所造成的污染损害负责,只有在船舶所有人自己举证损害是由下列原因之一引起的,才可以免责:

  第一,由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动,或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的;

  第二,完全是由第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的;

  第三,完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府,或其他主管当局在执行其职责时疏忽或其他过失行为所造成的损害。

  公约还规定,如果船舶所有人能证明污染损害是完全或部分地由于遭受损害人有意造成损害的行为,或怠慢而引起,或是由于该人的疏忽所造成,则该船舶所有人即可全部或部分地免除对该人所负的责任。

  89.简述1929年《关于统一国际航空运输若干规则的公约》关于运送人责任制度三项基本原则的主要内容。

  答:运送人责任包括: (1)对于旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失,如果造成这种损失的事故是发生在航空器上或上下航空器过程中;(2)对于任何已登记的行李或货物因毁灭、遗失或损坏而产生的损失,如果造成这种损害的事故是发生在航空运输期间;(3)运送人对旅客、行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失。

  90.论述我国有关侵权行为法律适用的规定。

  1.答:我国《民法通则》对有关涉外侵权行为之债的法律适用的规定为: “侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”

  91.论述1973年《关于产品责任法律适用的海牙公约》中有关准据法选择的主要规定。

  答:产品责任是指有瑕疵的产品,或者没有正确说明用途及使用方法的产品,致使消费者或使用者人身或财产受到损害时,产品的制造者或销售者应负担赔偿的责任。公约对涉外产品责任的准据法,考虑到既需着重保护消费者的利益,又需兼顾诉讼当事人双方权利义务的平等,不厌其烦地分为四种适用顺序:

  第一适用顺序即《公约》第4条规定,关于涉外产品责任的准据法,应为侵害地国家的国内法,只要该国同时又是:(1)直接遭受损害的人的惯常居所地;或(2)被请求承担责任的人的主营业

  92.简述结婚形式要件的法律适用。

  答:对于结婚形式要件的法律适用,主要有三种不同的做法:(1)适用婚姻举行地法。这种规定的理论根据为“场所支配行为原则”。(2)适用婚姻当事人本国法。它主要为世界上那些特别强调宗教仪式重要性的国家所采用。(3)选择适用属人法或婚姻举行地法。这种做法可避免出现“跛脚婚姻”。

  93.简述我国对涉外结婚的法律适用的规定。

  答:《中华人民共和国民法通则》规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。”该条的适用范围既包括结婚的实质要件,也包括结婚的形式要件;既包括在我国境内的结婚,也包括在我国境外的结婚。不过有一点需指出的是,这是一条不完全的双边冲突规范。另外,对于领事婚姻,我国也是明确承认的。“出国人员在境外办理结婚登记,男女双方须共同到我驻外使领馆提出申请。出国人员居住国不承认外国使、领馆办理的结婚登记的,可回国办理。”

  94.简述我国关于涉外离婚诉讼管辖权的主要内容。

  答:(1)中国公民和外国人在华要求离婚的,应按我国《民事诉讼法》有关规定,向有管辖权的人民法院提起诉讼。

  (2)中国公民和外国人在我国境外要求离婚的,该外国法院是否受理,由该外国法院依其内国法决定。

  (3)中国配偶间一方居住在国外(包括出国探亲、考察和学习的),一方居住在国内,不论哪一方要求离婚,均应向国内一方户籍所在地或居所地人民法院起诉。

  (4)配偶均为外国人或无国籍人的,在我国境内向有管辖权的人民法院提起离婚诉讼时,该人民法院应予受理。

  (5)对华侨之间的离婚诉讼,基本上应以其共同住所地作为确定管辖权的依据,我驻外使、领馆和我人民法院原则上不受理此类离婚诉讼。

  95.简述涉外收养的法律适用。

  答:(1)主要适用法院地法。这可以英国为例。(2)适用收养人属人法。收养的成立对收养人权利义务影响较大。 (3)分别适用收养人和被收养人本国法……   (4)被收养人的属人法。

  96.在遗产继承的法律适用上,试比较同一制和区别制之优劣。

  答:采用区别制或同一制,各有优劣。采同一制的最大优点是简单方便,易于操作,其缺陷是不动产所在地国往往会拒绝承认和执行依死者属人法作出的继承判决。采用区别制的优点是判决易于得到承认和执行,但缺陷是一个人的继承可能要分别受几个法律的支配,从而使问题变得复杂。             .

  97.简述继承准据法的适用范围。

  答:(1)继承开始的时间及原因; (2)继承人的范围和顺序;(3)继承的遗产;(4)被继承人遗嘱处分财产的权利。

  98.简述《遗嘱处分方式法律冲突公约》的主要内容。

  答:(1)该公约规定,凡遗嘱处分方式符合下列各国国内法的均应有效:A.立遗嘱人立遗嘱地法;B.立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法;C.立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法; D.立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。 (2)评价其对遗嘱方式法律选择方法的发展产生的影响。

  99.简述遗嘱实质有效性的准据法。

  答:遗嘱的实质有效性问题包括立遗嘱人是否必须给其遗孀和子女留下一定份额的遗产,遗产中可遗赠的份额以及遗赠是否有效等几方面的问题。遗嘱的实质有效性,只能由继承的准据法来支配,而不受遗嘱本身的准据法的制约。不过,新近的学说也有主张“利益分析”来选择的。

  100.简述无人继承财产归属的准据法。

  答: (1)主张“继承权主义”的国家大多采用被继承人本国法;(2)主张“先占权主义”的国家大多适用遗产所在地法。

  101.对于遗嘱的解释,在法律适用上有哪几种不同的规定。

  答:(1)适用立嘱人自主选择的法律; (2)适用立嘱人死亡时的住所地法;(3)适用遗嘱实质要件的准据法。

  102.我国《民法通则》和《继承法》关于遗产的法定继承,在法律适用上是怎样规定的?

  答: (1)1985年的《中华人民共和国继承法》第36条规定:中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人遗产,以及外国人继承在中国境内的遗产或者继承公民在中华人民共和国境外的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。1985年9月11日最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第63项进一步明确规定: “涉外继承,遗产为动产的,适用被继承人住所地法律,即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。”(2)1986年的《民法通则》第149条规定: “遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。” (3)如我国缔结或参加的国际条约、协定对此有不同规定的,则适用条约、协定的规定。(4)对我国上述条款作出总结和评价。

  103.简述我国关于国际民事诉讼中的诉讼代理人的规定的主要内容。

  答:(1)外国当事人既可以亲自出庭进行诉讼,也可以委托诉讼代理人出庭代理诉讼;既可以委托公民代理,也可以委托律师代理。但如委托律师代理诉讼的,则必须委托我国的律师。(2)在我国没有住所的外国当事人从国外寄交或托交的授权委托书,应经所在国公证机关证明,并经我国驻外国使、领馆认证,或履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。(3)又依我国 1997年1月1日施行《中华人民共和国律师法》规定,外国当事人寄给我国律师的授权委托书必须注明委托事项和权限。(4)承认领事代理制度。

  104.在国际私法关系中,国际民事管辖权的解决具有哪些重要意义?

  答。(1)正确解决国际民事管辖权,有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动,也有利于法院的审判活动;(2)正确解决国际民事管辖权,关系到本国公民、法人以及国家的民事权益得到及时的保护;(3)关系到维护国家的主权。

  105.简述直接送达的几种方式。

  答:(1)外交代表或领事送达; (2)邮寄送达; (3)个人送达;(4)公告送达;(5)按当事人协商的方式送达。回答时应对上述五种直接送达的几种方式的基本内容分别作简单介绍。

  106.什么是外交豁免?我国有关立法对此有哪些重要规定?

  答:(1)外交豁免主要是指根据国际法或国内法,外交代表在驻在国享有刑事、民事和行政管辖豁免,其理论根据或采用职务需要说,或采用代表性说。 (2)我国是1961年《维也纳外交关系公约》的缔约国,并于1986年通过了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,以成文法的形式确定了外国驻中国使馆和使馆人员的外交特权与豁免的内容和范围。依该条例,外交代表对下列各项不享有民事和行政管辖豁免:以私人身份进行的遗产诉讼;违反本条例第25条第3项的规定在中国境内从事公务范围以外的职业或商业活动的诉讼。(3)外交代表一般免受强制执行,且无以证人身份作证的义务。(4)上述豁免可由派遣国政府明确表示放弃。如他们主动向中国法院起诉,对本诉及与本诉有关的诉讼,均不得援用管辖豁免。放弃民事或行政管辖豁免,除非另有明确表示,不包括对判决的执行也放弃豁免。

  107.简述我国《民事诉讼法。规定的几种域外送达方法。

  答: (1)依照受送达人所在国缔结或共同参加的条约中规定的方式送达;(2)通过外交途径送达;(3)委托我国驻外使、领馆对我国公民进行送达;(4)向当事人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;(5)向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支结构、业务代办人送达;(6)在所在国法律允许的情况下,邮寄送达; (7)上述方式均不能采用时,公告送达 (自公告之日起满6个月,视为已送达)。

  108.简述当前在外国人民事诉讼地位问题上的国民待遇制度的主要内容。

  答:外国人(包括无国籍人)的民事诉讼地位是指根据内国或国际条约的规定,外国人在内国境内享有什么样的民事诉讼权利,承担什么样的民事诉讼义务,并能在多大程度上通过自己的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的实际状况。

  现今,国际社会的普遍实践是给予外国人跟内国人同等的民事诉讼地位,即采用国民待遇原则,或称平等待遇原则。

  对于外国人民事诉讼地位的国民待遇原则,许多国际条约予以了明确的规定,而且,即使没有条约的规定,依据习惯国际法,一般也都在诉讼地位上给予国民待遇。此外,国民待遇原则也及于外国法人或其他组织,并且通过有关的国际条约的规定,同样及于难民和无国籍人。

  我国的立法对国民待遇原则也予以了肯定,如1991年《民事诉讼法》第5条明确规定: “外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”此外,在我国近几年来签订的许多司法互助协定中,也都明确赋予对方当事人的国民待遇。至于在互惠问题上,我国也采用推定存在原则,仅用对等原则加以控制。

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