第四章 冲突规范与法律选择

　　第一节 冲突规范的概念、结构和类型

　　一、冲突规范的概念和特点

　　1、是指国内法或国际条约中规定的指定涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范，也即规定某一涉外民事关系应由哪一国或地区的法律调整的法律规范。

　　2、特点：

　　（1）不同于一般实体规范。它是间接规范，是法律选择规范。

　　（2）冲突规范不同于一般程序法规范。

　　（3）具有不同于一般的法律规范的结构。

　　二、冲突规范的结构

　　1、范围

　　2、准据法

　　三、冲突规范的类型

　　（一）单边冲突规范

　　是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

　　（二）双边冲突规范

　　并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法，它只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。

　　（三）重叠适用准据法的冲突规范

　　指含有两个或两个以上的连结点，并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。

　　（四）选择适用准据法的冲突规范

　　指含有两个或两上以上的连结点，但只选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律。可分为两类：

　　1、无条件的选择适用准据法的冲突规范

　　2、有条件的选择适用准据法的冲突规范

　　第二节 准据法表述公式和连结点

　　一、准据法表述公式

　　　（一）属人法

　　1、大陆法国家：当事人本国法；

　　2、英美法国家：当事人的住所地。

　　（二）物之所在地法

　　（三）行为地法

　　1、合同缔结地法

　　2、合同履行地法

　　3、侵权行为地法

　　4、婚姻缔结地法

　　5、立遗嘱地法

　　（四）法院地法

　　常用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。

　　（五）旗国法

　　（六）当事人合意选择的法律

　　当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则

　　（七）与案件或当事人有更密切联系的国家的法律

　　二、连结点

　　（一）连结点的法律意义

　　1、连结点，又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。

　　2、意义表现为：

　　（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与一定的地域的法律联系起来的一种纽带或媒介。

　　（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。

　　（二）连结点的选择

　　连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。

　　（二）连结点的软化处理

　　1、用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中的僵因的连结点。

　　2、规定多个连结点以提高法律选择的灵活性。

　　3、对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连结点。

　　4、对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同的环节规定不同的连结点。

　　第三节 识别

　　一、识别的概念

　　1、识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。1908年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重要的问题。

　　二、识别冲突及其产生的原因

　　1、国际私法中的识别问题更早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。

　　2、识别冲突产生主要有以下几个方面的原因：

　　（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。

　　（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

　　（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。

　　（4）由于社会制度或历史文化传统的不同。

　　三、识别的依据

　　1、法院地法

　　此说认为应依据法院地国的实体法进行识别。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。

　　2、准据法说

　　为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。

　　3、分析法学与比较法说

　　为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。

　　第四节 先决问题

　　一、先决问题的概念

　　先决问题，又称附带问题，是指在国际私法中有争诉的问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。更早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。

　　二、先决问题的构成要件

　　1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；

　　2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；

　　3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

　　第五节 区际法律冲突和时际法律冲突的解决

　　一、区际法律冲突的解决

　　1、在应适用当事人的本国法，而其本国各地法律不同时，以当事人的属地法，即住所地或居所地法为其本国法。

　　2、依当事人本国的“区际私法”（或“区际冲突法”）的规定来解决。

　　二、时际法律冲突的解决

　　一般在以下三种情况下发生：

　　1、法院地国的冲突规则发生了改变。

　　2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。

　　3、准据法发生了改变。

　　第六节 法律选择的方法

　　一、依法律的性质决定法律的选择

　　实际上来源于巴托鲁斯的法则区别说。

　　二、依法律关系的性质决定法律的选择

　　这是萨维尼首创的理论

　　三、依更密切联系原则决定法律的选择

　　四、依“利益分析”决定法律的选择

　　是美国学者柯里出版的《冲突法论文集》中提出的。

　　五、依案件应取得的结果决定法律的选择

　　由美国学者凯弗斯提出。也是一种主张就有关国家实体法规则直接进行选择的方法。

　　六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择

　　七、依当事人的自主意思决定法律的选择

　　是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的。