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自学考试《国际私法》笔记第十六章

2007-01-15 15:10   【 】【我要纠错

  第十六章 国际民事诉讼

  第一节 国际民事诉讼的概念和渊源

  一、国际民事诉讼法的概念

  二、国际民事诉讼法的渊源

  (一)国内立法

  (二)国际条约

  第二节 外国人民事诉讼地位

  一、外国人民事诉讼地位上的国民待遇原则

  当今世界各国更是普遍采用国民待遇原则。

  二、外国人的诉讼权利能力

  其所适用的准据法通常是外国人的属人法。

  三、外国人的诉讼行为能力

  通常,适用其属人法。

  四、诉讼费用的担保

  (二)我国的实践

  我国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程。

  五、诉讼费用的减免和司法救助

  (一)概念

  六、诉讼代理制度

  (一)各国的基本做法

  当今各国的诉讼立法也都是允许外国籍当事人委托诉讼代理人代为诉讼活动的。

  (二)领事代理

  所谓领事代理,则是指一个国家的领事可根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定,在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼,以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。

  第三节 国家豁免、外交豁免和国际组织的豁免

  一、国家豁免

  1、司法管辖豁免

  2、诉讼程序豁免

  3、强制执行豁免

  二、外交豁免

  外交代表在下列民事案件中不享有司法豁免权:

  1、外交代表以私人身份在驻在国境内有关私有不动产物权的诉讼;

  2、外交代表以私人身份为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人的继承事件的诉讼;

  3、外交代表于驻在国境内在公务范围以外所从事的专业或商业活动的诉讼。

  在下列情况下,也不享受司法豁免权:

  1、明确表示放弃司法管辖豁免的诉讼。但只能由派遣国作出表示,且须是明示的。

  2、主动在外国法院以原告身份提起诉讼从而引起与本诉直接相关的反诉。

  二、国际组织豁免

  无论与何地,也无论处于何控制之下,都享有绝对豁免权。

  四、我国关于外交和领事豁免的规定

  领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不适用于下列民事诉讼:

  1、涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼;

  2、涉及在中国境内的私有不动产诉讼;

  3、以私人身份进行的遗产继承的诉讼;

  4、因车辆、船舶或航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。

  第四节 国际民事管辖要

  二、国际民事管辖的分类

  (一)普通管辖和特别管辖

  (二)专属管辖、平行管辖和排除管辖

  (三)强制管辖和协议管辖

  第五节 期间、诉讼保全和诉讼时效

  一、国际民事诉讼的期间

  (一)概述

  30日

  二、国际民事诉讼中的诉讼保全

  在国际民事诉讼中,当事人申请诉讼保全,通常应在诉讼开始后判决作出前向法院提出,只有利害关系人才可以在诉前申请诉讼保全。而在国际海事诉讼中,则常常允许海事请求人申请诉前扣押财产,在保证海事请求权得以行使。

  第六节 国际司法协助

  一、国际司法协助的概念和范围

  1、概念:略

  2、范围:我国主要有三项内容:

  (1)送达文书;

  (2)调查取证;

  (3)外国法院民事判决承认与执行。

  此外,我国跟外国缔结的司法协助条约或协定中,出于实际需要,还往往包括如下内容:

  (1)外国人在民事诉讼中的法律地位;

  (2)交流法律情报资料;

  (3)免除文书认证和文书证明效力;

  (4)户籍文件的送交;

  (5)外国仲裁裁决的承认与执行。

  二、国际司法协助的依据

  一般看法,存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。

  我国民事诉讼法规定,有条约的,依条约;没条约时,也可以依互惠原则,互相提供司法协助;如果没有条约关系,应通过外交途径进行。另外,什么都没有,可向法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。

  四、国际司法协助有关机关

  (一)中央机关

  我国:

  1、司法部;

  2、同时指定各自的司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关;

  3、同时指定各自的司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。

  (二)主管机关

  民事司法协助方面,我国的主管机关是法院。

  (三)外交机关

  作用:

  1、作为司法协助联系的途径;

  2、作为解决司法协助条约纠纷的途径;

  3、查明外国法方面的作用;

  4、出具诉讼费用减免证明书方面的作用。

  五、域外送达

  (一)域外送达的概念

  司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的:

  1、直接送达

  (1)外交代表或领事送达;

  (2)邮寄送达

  (3)个人送达

  (4)公告送达

  (5)按当事人协商的方法送达

  2、间接送达。

  (四)我国的域外送达制度

  1、依照受送达人所在国与中国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

  2、通过外交途径送达;

  3、对具有中国国籍的受送达人,可以委托中国驻受送达人所在国的使领 馆代为送达;

  4、向受送达人委托的有权代其接收送达的诉讼代理人送达;

  5、向受送达人在中国设立的代表机构送达,或者向受送达人在中国设立的并有权接收送达的分支机构、业务代办人送达。

  6、邮寄送达;

  7、公告送达。

  六、域外调查取证

  (二)方式

  1、领事取证

  (1)对本国公民取证

  (2)对驻在国公民或第三国公民取证

  2、特派员取证

  3、当事人或诉讼代理人自行取证

  4、请求书方式

  是大多数国家普遍采用的一种域取证方式。

  第七节 外国法院判决的承认与执行

  五、承认与执行外国判决的一般条件

  (一)原判决国法院必须具有合格的管辖权

  (二)外国法院判决已经生效或具体执行力

  (三)外国法院进行的诉讼程序是公正的

  (四)外国法院判决必须合法取得

  (五)不存在“诉讼竞合”

  (六)承认与执行外国判决不违背国内公共秩序

  七、我国关于判决相互承认执行的规定

  1、我国人民法院和外国法院作出的判决、裁定,要在对方得到承认和执行,即可以由当事人直接向对方有管辖权的法院(我国为中级)提出申请,也可以由法院向对方提出请求,依《民诉》规定,必须以有共同受约束的条约或存在互惠为依据。

  2、此种判决或裁定,必须是已经发生法律效力;

  3、对于需要得到我国承认和执行的判决和裁定,无论是由谁申请,人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查;

  4、经审查,不违反我国法律的基本原则、我国国家主权、安全和社会公共利益的,裁定承认其效力,发出执行令,依照《民诉》有关规定执行,否则,不予承认和执行。

  此外,不具备上述情况的,一般是不予承认和执行。但作为一种补救措施,当事人可以向我国人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。

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