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自学考试《国际私法》笔记第五章

2007-01-15 14:46   【 】【我要纠错

  第五章 外国法的适用和排除

  第一节 反致

  一、反致、转致、间接反致和双重反致的概念

  (一)反致

  A——》B——》A

  (二)转致

  A——》B——》C

  (三)

  A——》B——》C——》A

  (四)双重反致

  A——》B——》A——》B

  二、反致产生的原因

  1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。

  2、对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点。

  五、我国对致的规定

  在合同领域不采纳反致制度。

  第二节 公共秩序

  一、公共秩序的概念

  1、概念:略

  2、作用(两方面):

  (1)当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或拒绝适用外国法的作用,即否定外国法的作用;

  (2)由于涉及到国家或社会的重大利益、道德或和法律的基本原则,对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定,而根本不考虑援引冲突规范确定准据法,从而排除了外国法的作用。

  三、有关公共秩序的立法方式

  1、间接限制的立法方式

  2、直接限制的立法方式

  3、合并限制的立法方式

  五、运用公共秩序制度时应注意的问题

  (一)必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序

  (二)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触,也不应与外国公法的适用相混淆

  (三)是否可援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力

  (四)如何对待外国的公共秩序

  第三节 法律规避

  一、法律规避的概念和构成要件

  1、概念:略

  2、构成要件:

  (1)主观上:故意

  (2)规避对象上:本应适用的强行法或禁止性的规定

  (3)行为方式上:有意改变或制造某个连结点

  (4)客观结果上:既遂

  四、我国有关法律规避的规定

  当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。

  第四节 外国法的查明

  一、外国法的查明

  (一)外国法的查明方法

  1、由当事人举证证明

  英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。

  2、法官依职权查明,无须当事人举证

  欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。

  3、法官依职权查明,但当事人也负有协助义务。

  我国:

  1、当事人提供;

  2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;

  3、我国驻该国使领馆提供;

  4、该国驻我国使领馆提供;

  5、中外法律专家提供。

  二、外国法错误适用的救济

  两种:

  1、不允许当事人上诉

  2、允许当事人上诉

  我国允许

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