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07自考“国际私法”串讲笔记第一章

2007-12-24 16:47   【 】【我要纠错

第一章 导 论

  第一节 国际法的概念

  一、国际法的定义和特性:

  国际法是一个与国内法相对应的法律体系。主要调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总称。与国内法一起构成当代人类社会完整的法律秩序。国际法与国内法对应而非与国际私法对应。

  国际法与国内法的区别:国际法的特点

  1、国际法的特点:主权平等

  (1)强制力的依据有所不同

  A.国内法是国内统治阶级的意志

  B.国际法是意志协议或者说协议意志

  (2)立法方式不同

  A.国内法是国家立法机关依一定程序制定

  B.国际法是国家之间平等的基础上协议制定。可以是成文法也可是习惯法。

  (3)法律关系的主体和调整对象不同

  (4)强制方式不同

  国际法通过国家本身单独或集体行动实现国际法的主体主要是国家,国家享有主权,这就决定了国际法是平等者之间的法律。除国家之外,争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。国内法的主体则主要是自然人和法人,但自然人和法人都不是国际法的主体。

  国际法主要是国家之间的法律,而不是国家之上的法律,也不是国家之内的法律。

  国际法调整的对象主要是国家之间的关系,而国内法调整的对象主要是自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系。

  国际法是各国通过协议共同制订的。

  国际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。

  二、国际法的演进和范围:

  英国法学家边沁最早引入。

  1643-1648《威斯特伐利亚和约》,标志着近代主权独立国家的出现,成为近代国际关系的起点;同时它确认了国家主权、主权平等的基本原则,标志着近代国际法的开始。

  荷兰人格老休斯(近代国际法之父)发表了《战争与和平法》(1625),为近代国际法学奠定了基础。

  我国最早运用国际法的人:林则徐

  国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。

  第二节 国际法的渊源与编纂

  一、国际法渊源:

  国际条约(造法性条约、契约性条约),国际习惯,一般法律原则,确立国际法原则的辅助方法(司法判例,国际法权威学者的学说,国际组织的决议)

  司法判例、国际法学说、国际组织协议本身不是国际法的渊源,而是辨认证明国际法原则时的辅助方法。

  二、国际法编纂

  第三节 国际法与国内法的关系

  一、国际法与国内法关系的理论

  A.一元论:认为二者同属一个法律体系

  B.两元论或平行说:认为二者是不同的法律体系,各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围,互不隶属各自独立

  C.一元与二元这间。目前多数学者持这种观点。

  二、国际法与国内法关系的实践

  A.除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况外,原则上处理这个问题是一国国内法事项。

  B.国际法包括成文条约,也包括不成文的国际习惯

  C.条约一般地只对缔约国具有拘束力

  D.国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。

  三、国际法在我国国内的适用问题

  A.在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中

  B.条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用三种情况

  C.民商事范围内中国缔结条约与国内法有不同规定的部分在国内可以直接适用。保留条款除外。

  D.民商事以外的条约能否在中国国内直接适用需要根据与该条约相关的法律规定,结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当结论。

  E.民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用。

  F.宪法未规定国际习惯在国内法中的地位。

  G.排除WTO协议文件在中国法院的直接适用,在WTO协议在国内的实施方面我国将倾向于主要采取“转化”的方式。

  国际法与国内法关系的实践;国内法不能改变国际法的原则、规则;国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务,或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。

  第四节 国际法基本原则

  一、基本原则的概念 (基本原则的特征 基本原则的内容来源)

  强行法,指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范,它不得被任意选择、违背或更改。

  1、基本原则的特征:

  A.各国公认B.适用于国际法律关系所有领域C.构成国际法体系的基础

  D.具有强行法性质

  二、基本原则的内容来源

  A.1945年《联合国宪章》

  B.中国、印度、缅甸首倡的和平共处五项原则。

  C.其他国际文件。

  三、基本原则的主要内容:

  1.国家主权平等原则;(1)国家主权对内最高权,对外独立权,自保权。(2)主权最早由法国博丹提出

  2.不干涉内政(建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度,处理其立法、行政、司法事务,以及制订对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动)原则;

  3.不使用威胁或武力原则:指不非法使用武力,合法使用武力包括对对方侵略行为作的反击,联合国的授权。

  7项侵略行为

  (1)武装部队侵入或攻击他国领土;由侵入或攻击造成的军事占领;使用武力吞并别国的任何领土;

  (2)以另一国的领土为对象使用任何武器;

  (3)封锁另一国的港口或海岸;

  (4)武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机;

  (5)一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎;

  (6)提供领土由他国使用进行侵略行为;

  (7)以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。

  4.和平解决国际争端原则

  5.民族自决原则,自决原则只严格适用于殖民地民族的独立,对于民族分离主义活动,民族自决原则没有为其提供法律根据。

  6.善意地履行国际义务原则

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