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自考《国际私法》复习资料(1)

2006-12-06 08:52   【 】【我要纠错

  1、国际私法的调整对象:国际私法是以含有涉外因素的民事关系作为调整对象的一个独立法律部门。

  构成涉外民事关系的情况:①作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可能是外国国家或国际组织;②作为民事关系的客体或标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为;③作为民事关系的内容—当事人之间的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。

  2 法律的时际冲突:是指有关民事关系涉及内国或外国新旧、前后民法规定的不同所造成的法律适用上的冲突。

  其产生的情况有:①法院地国的冲突规则发生了改变;②冲突规则虽未变化,但连接点发生了改变;③冲突规则和连接点都未有变化,但是以该连接点指引作为准据法的某个国家的法律发生了改变。

  3 国际私法的基本原则:主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则以及保护弱方当事人合法权益的原则。

  4 涉外民事关系:又称国际民事关系或国际私法关系,是指其主体的一方当事人或双方当事人是外国自然人或法人,或无国籍人;或者民事关系的客体或标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为;或者作为民事关系内容的权利、义务据以产生的法律事实发生在外国的那些民事关系。

  5 法律冲突:是对于同一民事商事关系因所涉及的各国立法不同且都可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突。

  法律冲突产生的原因:①在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;②所涉各国民法上的规定不同;③司法权的独立;④国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。

  6 人际私法:解决一国之内适用于不同宗教或种族、阶级的人的法律之间的冲突的法律。

  时际私法:是解决因所涉新旧、前后的民法规定不同而造成的法律冲突的法律。

  7 涉外民事关系法律冲突的实质:就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

  解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径:一是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。二是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,由这种统一实体法直接规定当事人之间的权利义务关系。

  8 国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人法律地位的规范,避免或消除法律冲突的统一实体规范,以及国际民事诉讼程序与仲裁程序在内的一个独立的法律部门。

  国际私法与国际公法的关系:两者的区别表现在:①各自调整的社会关系的性质不同,国际私法所调整的虽具有国际或涉外的因素,但只是一种公民之间、法人之间或公民与法人之间的私法关系;而国际公法所调整的却是作为主权者的国家与国家之间的关系,是一种公法关系。②各自调整的方法不同。国际私法主要是运用各国的国内法进行调整;而国际公法主要是运用国际条约和国际惯例进行调整。③各自解决争议的途径不同。国际私法主要是通过向有关国家的国内法院提起民事诉讼的途径来解决争议,国际公法上的争端则通过国际调停、斡旋、国际法院或组成国际仲裁庭等途径解决。两者的联系表现在:国际私法也是具有“国际的”或者说是“涉外的”因素;国际公法的一些方式,如条约、公约等越来越为国际私法领域所采用。

  9 涉外民事关系的特征:①涉外性。涉外民事关系具有涉外因素,这种涉外因素可以表现为法律关系的主体或客体以及其产生、变更、消灭具有涉外因素;②广泛性。是指涉外民事关系包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上的民事法律关系,还包括各种商事合同关系;③国际性。是指涉外民事关系是在国际交往中产生的,服从国家的对外政策,要手国际关系的制约。

  10 主权原则:要求我们在处理涉外经济、民事关系时,必须贯彻独立自主的方针,并尊重他国的主权,具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约,规定自己的或自己可以接受的冲突法制度。

  平等互利原则:要求在处理发生于经济、贸易、技术和人员交往过程中的各种国际私法关系时必须自觉贯彻平等互利原则,即首先要求承认各国民商法处于平等地位,在需要适用外国法时便应予以适用;同时还要承认内外国人处于平等的法律地位,对他们的合法权利要平等地加以保护。

  11 胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在其境外则无效;②凡居住在其境内的人,包括常住的和临时的,均可视为领土主权者的臣民;③每一个国家的法律已在本国领域内实施,根据礼让,行使主权权利者也应让它在自己的境内保持其效力,只有这样做才不至损害自己的主权权力和臣民的权利和利益。

  胡伯的学说在国际私法上的重要影响:这三项原则的提出,实际上把普遍主义的观点完全推翻了。因为荷兰学派在这里提出了国际私法上的一项重大原则,就是承认不承认外国法的域外效力,适用不适用外国法,全取决于各国的主权考虑。

  胡伯的第三原则,还强调了一个后来对硬煤学派发生重大影响的观点,即既得权的观点。因为根据他的第三原则,所有的行为和交易,依某一外国的法律已有效成立,只要不与内国主权权利和臣民的利益相抵触,便可以承认其为有效。

  12 国际私法统一化:是通过缔结国际私法条约实现冲突法、程序法的国际统一和实体民商法的国际统一。

  当今国际私法统一化运动的特点:从当今各重要国际私法会议通过的国际私法条约来看,较之早期的国际私法统一化运动,明显表现出以下几个方面的特点:①从内容来看,自第二次世界大战后,统一国际私法的努力,已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域,逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域,且有向更广泛的领域铺开的趋势。②通过国际努力,国际私法统一化运动正在由区域性向全球性发展。这一现象反映在联合国有关机构已越来越积极地参加到统一化运动中来;海牙国际私法会议与其它从事统一化工作的国际组织的协调与联系进一步加强;签署、批准或加入海牙国际私法会议的国家日益增加。③在新的统一国际私法条约中,统一化的方式也日趋灵活多样。这种现象首先表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义的尖锐对立得到一定程度的调和。④在统一国际私法的各种条约中,已越来越多地规定公共秩序保留条款。这在表面上看似乎是矛盾的,但允许这种灵活性的存在,有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来。

  13 本地法说:是美国法学家库克创立的,主要观点是:①法院只适用法院地法,不适用外国法;②在某些情况下,法院可以适用外国法但此时只能将外国法律规范并入本国的法律规范,并为本国法律规范予以适用;③法院执行的是本国法创设的权利。

  14 法律关系本座说的主要内容及其评价:萨维尼从一种普遍主义的观念出发,认为应该适用的法律,是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地方的法律。他主张平等地看待内外国法律,认为只有这样做,才能达到这样的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用一个法律,得到一致判决。

  评价:他在分析和探寻各种法律关系的本座所在时,不免常常站在唯心和落后的封建主义的立场上,但他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有重大影响。并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义—国家主义的影响下解放出来,重新归复到普遍主义—国际主义的轨道上。

  15 当代国际私法对传统冲突法的发展的主要表现:①用灵活的开放性冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范;②增加连接点的数量从而增加法律的可选性,或采用多元连接点,以协调采用单一连接点国家之间的立场;③对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同的连接点;④对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连接点。

  16 国民待遇:又称平等待遇,是指所在国应给予外国人与内国公民享有的同等的民事权利地位。

  国民待遇制度的主要特点:①原则上要求互惠,但并非一定以条约和法律上的规定为条件,因而多用对等原则加以制约;②外国人享有与内国人平等的法律地位,是就一般原则而言的,并非在具体的民事权利享有上完全一样;③国民待遇的范围,有时还在条约中作出具体的规定和限制。

  17 最惠国待遇:是根据某一项双边或多边条约的规定,授予国给予受惠国规定范围的优惠待遇。其特点为:①当授予国给予第三国优惠待遇时,受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定,取得与该第三国相同的待遇,而无需向授予国履行任何申请手续;②最惠国待遇是指一国对另一国的待遇,但这种待遇实际上是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所受的待遇表现出来的;③在最惠国条款中,一般都对最惠国待遇的使用范围或事项作出规定。

  最惠国待遇的例外事项:①一国给予临国的特权与优惠。②边境贸易和运输方面的特权与优惠。③有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。④经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

  18 外国人法律地位:指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

  差别待遇:又称歧视待遇,是指一国把不给予本国或其它外国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人,或把给予本国或其它国家自然人或法人的某些优惠或权利,不给予特定国家的自然人或法人的一种待遇制度。

  无差别待遇:指国家之间通过缔结条约,规定缔约国一方不把低于内国或其它外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人的一种待遇制度。

  互惠待遇:一国赋予外国人某种优惠待遇时,也同时要求它自己的国民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠的一种待遇制度。

  19 外国人在我国的法律地位:新中国成立以来特别是对外开放以来,我国赋予外国人民事法律地位,广泛采用国民待遇、最惠国待遇、无差别待遇和互惠待遇等制度。目前,外国人在我国享有的人身权和财产权主要有:①亲属权;②继承权;③劳动权;④智力成果权;⑤经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利;⑥外国人还可以取得土地的长期租赁权;⑦司法保护权。

  20 冲突规范:又称为法律选择规范或法律适用规范,是指涉外民事关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。

  准据法:是指经冲突规范指定被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定国家或特定法域的那个法律。

  准据法的表达公式有:①属人法;②行为地法;③物之所在地法;④法院地法;⑤旗国法;⑥当事人自主选择的法律;⑦与案件或当事人有最密切联系的法律。

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