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2006年《国际私法》听课笔记(一)

2006-10-11 15:30   【 】【我要纠错

  第一章 绪论

  国际私法是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。P.1(选)

  简述涉外民事关系。P.2~P.3

  涉外民事关系是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如:(1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时也可以是外国国家或国际组织。(2)作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。(3)作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的,实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。

  法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。P.3

  国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。P.4

  简述在处理涉外民事关系时产生法律适用上的冲突的原因。P.4

  (1)在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;(2)所涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。上述法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

  区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。P.4

  具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家则只有自己的州际冲突法。(选)P.5

  人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。P.6

  时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。P.6

  在时际法律冲突中,还有一种被称为“动态冲突”的。P.7

  简述法律冲突解决的历史发展阶段。P.7~P.8

  (1)依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”(最早)时代起的几百年历史中,国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。在19世纪末以后,出现了国际冲突法条约。(选)(2)依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶,由于孟西尼的倡导,开始出现了统一各国冲突法的尝试。(选)上述两种解决途径,属于间接调整方法。(3)依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范,以消除彼此在民、商法上的歧异,并直接规定当事人的权利义务关系,从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。

  各国的国际私法著作中,有称这个法律部门为“国际私法”的,有称其为“冲突法”的。大陆法系各国多称为“国际私法”,而英美等国则更多地称为“冲突法”。而立法上,更有直接称之为“涉外民事法律适用法”的。在国际私法的历史上,依学说的不同被称为“法则区别说”、“外国法适用论”、“法律的场所效力论”或“法律的域外效力论”等。还有称国际私法为“私国际法”、“涉外私法”的。P.8~P.9

  国际私法的范围,指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。P.9

  普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法,反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法(但住所问题却是其国际私法的重要组成内容)。法国认为关于管辖权的规范,也应归入国际私法的范围。德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题,而把国籍问题归入宪法,把外国人民事法律地位规范归入外国人法,把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。现在在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。P.10

  简述国际私法规范的种类。P.10~P.11

  (1)外国人民事法律地位规范,即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。(2)冲突规范,即在调整涉外民事关系时,指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天,各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。(3)统一实体规范,也称统一私法规范,指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范(或称“直接适用的法”)。

  比尔主持编纂的1934年《美国冲突法重述》把国际私法定义为“每一个国家在处理某一法律问题时,决定是否应该承认某一外国法律的效力的一个法律部门”。英国的戴西和戚希尔等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。P.11

  国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。P.12

  国际私法的渊源除了国内立法和判例这两个主要渊源外,国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外,学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用。P.12

  国内立法是国际私法最主要的渊源。包括(1)外国人民事法律地位规范。(2)冲突规范。(3)国际民事程序规范。(多选)P.13

  从19世纪起,国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。世界上包含有国际私法规范的国际公约大致可归纳为以下几大类:(1)关于外国人法律地位的公约。(2)关于财产权的公约。(3)关于知识产权国际保护的公约。(4)关于国际投资和贸易的公约。(5)关于国际运输的公约。(6)关于国际支付的公约。(7)关于海事的公约。(8)关于婚姻、家庭和继承方面的公约。(9)关于民事诉讼程序的公约。(10)关于国际商事仲裁的公约。P.15~P.17

  自从新中国成立以来,中国已经缔结或参加了包含有国际私法内容的许多双边条约和多边条约,如:(1)在外国人民事法律地位方面,缔结或参加的公约有1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、1951年《关于难民地位的公约》、1967年《关于难民地位的议定书》、1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。(2)在冲突法方面,中国尚未加入专门的冲突法公约。(3)在统一实体法方面,中国参加的国际条约较多,有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1966年《国际船舶载重线条约》、1972年《国际海上避碰规则公约》、1974年《联合国班轮公会行动守则公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》(《华沙公约》)、1955年《关于修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》、1999年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》以及有关知识产权的所有国际公约。(4)在国际民商事程序法方面,有1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》、1970年《公约从国外调取民事或商事证据的公约》。此外,截至2004年5月27日,中国已同32个国家签订了民(商)事或者民(商)刑事司法协助协定。P.17~P.18

  国际贸易惯例具有任意法的性质。P.19

  属于国际强行法的国际惯例主要是包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产,不得行使诉讼或执行管辖权;对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共政策的主张,而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决,等等。P.19

  国际贸易惯例中设定国际“贸易条件”的有1932年《华沙-牛津规则》、1953年《国际贸易术语解释通则》(现已有2000年文本),调整共同海损理算的有《1974年约克-安特卫普规则》和《1994年约克-安特卫普规则》,调整国际贸易支付的有《1967年商业单据托收统一规则》(现为1995年修订本)以及1953年施行的《跟单信用证统一惯例》(现为国际商会第500号出版物,1993年修订本)等。P.20

  国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说,亦可成为国际私法的渊源,只看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。P.21

  国际私法的基本原则主要应是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。P.21

  主权原则是国际公法上的最基本原则,它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则,任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法,规定自己的国际私法制度,当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制。P.22

  国际私法的发展史表明,只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位,并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下,才会发生法律适用上的冲突,才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立,也都直接受主权原则的制约。P.22

  平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用:第一,它要求各个国家在处理涉外民事关系时,应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发,平等地对待各国民商法,在可以而且需要适用外国法时就应予以适用,要求承认外国当事人平等的地位,他们的合法权益应受到同等保护。第二,要求不同国家当事人之间进行民事活动时,亦应建立平等互利的关系。P.23

  根据国际协调与合作原则处理涉外民商关系时,应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。萨维尼早在其1849年出版的《现代罗马法体系》(第8卷)中便表达了这样的思想:“绝对主权原则”并不能在任何国家的立法中找到,故而世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理(国际私法)案件时,最好采取互惠原则,并坚持内外国人之间的平等。P.24

  第二章 国际私法的历史

  中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论”这样的冲突规范。P.26

  在欧洲,通过国内立法来系统地制定成文的冲突法,曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的,在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。P.26

  1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点:(1)在属人法方面,把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。(2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。(3)《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时,附带规定相关冲突规范的立法方式,对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。P.26~P.27

  《法国民法典》之后,出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。P.27

  19世纪末,出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前,通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。P.27

  最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展,主要表现在:首先,国际私法的调整范围扩大了,而规定却愈趋详明了。其次,法律选择的灵活性增加了。(1)大都采用双边冲突规范的形式。(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调(如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》,等等)。最后,在法典的结构上,一些新的法典已经像民法典、刑法典一样,规定详细,大大扩大了传统冲突法的内容,提高了冲突法作为独立部门法的地位。P.29

  海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域,但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。P.29

  罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。P.29

  第三种观点则认为,对统一国际私法应作广义的理解,它既包括对传统国际私法的统一,也包括对实体民商法的国际统一。(本书取第三种观点)P.29

  从19世纪末叶起,开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中,就统一冲突法与程序法而言,最有成效、最有影响的当首推海牙国际私法会议。从1893年第1届海牙国际私法会议召开到1951年第7届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》,正式确立海牙国际私法会议作为一个常设的国际组织。中国于1987年7月3日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书,从而成为它的正式成员国。P.29~P.30

  与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议。P.30

  较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具有世界规模的,是国际联盟和联合国。联合国中致力于国际私法统一工作的是它的“国际法委员会”,但一大缺陷是该委员会由国际公法专家组成。此外,尚有联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会等。P.30

  通过国际努力,在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”,也有称为“现代万民法”的。国际上专门从事统一私法工作的罗马“国际统一私法协会”具有显要地位。中国于1985年7月23日正式接受该协会章程,并从1986年1月1日起正式成为其成员国。P.31

  罗马“国际统一私法协会”曾于1964年在海牙的外交会议上通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》、1983年在日内瓦外交会议上通过了《国际货物销售代理公约》、1988年渥太华外交会议上通过了《国际保理公约》、1994年通过了《国际商事合同通则》等统一实体法公约。P.31

  联合国国际贸易法委员会成立于1966年,中国是其成员国之一。其最有影响的成就主要有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和本票公约》和1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等。P.31

  △简述意大利法则区别说。P.33~P.34

  法则区别说产生于13世纪的意大利,它的产生标志着国际私法理论的诞生。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯,他被称为是“国际私法之父”。他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点,并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨:(1)城邦的法则能否适用于在域内的一切人(包括非居民);(2)城邦的法则能否适用于到了城邦以外的自己的居民。他认为,凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用;凡是人法,则是可以随人之所至而适用于域外的。他把人文主义带入了国际私法领域。主要表现在他反对过去封建主义那种在法律适用上的绝对属地主义,提出了一条属人主义路线。

  简述杜摩兰的法则区别说。P.34~P.35

  杜摩兰提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来,人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯,而且认为,即令在当事人的契约中未作这种明示的选择,法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他极力主张扩大“人法”的适用范围,而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则,现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。

  简述达让特莱的法则区别说。P.35

  达让特莱主张把法则区分为物法、人法和混合法。他主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。他认为只要有可能,一个法则就应该认为是“物”的,只有在极其例外的场合,才赋予它们以“人法”的效力,才可随人所至而及于域外。为了限制“人法”的适用范围,他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念,并且认为,尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人,但它们更接近于“物法”。以达让特莱为代表的这一派有一句格言,就是“一切习惯都是物的”,并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的,一切法律附着于制定者的领土,因而法律也只能且必须在境内行使。

  △简述国际礼让说。P.35~P.36

  根据主权观念,荷兰法则区别说的代表人物胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化,提出了他的著名的三原则:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效;(2)凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民;(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。这三项原则的提出,把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则,就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法,全取决于各国的主权考虑,这种理论,已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了,这是它的一项重大贡献。胡伯的第三原则,还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,就是既得权的观点。

  △简述法律关系本座说。P.36~P.37

  萨维尼法律关系本座说的提出,使他被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发表的《现代罗马法体系(第8卷)》(亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)一书中强调,为了便于国际交往和减少其法律上的障碍,必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他从普遍主义观点出发,主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地,并且适用该“本座”地法,而不应拘泥于其是否为外国的法律。他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在,提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法,物权关系的本座法应是物之所在地法,债的本座法在一般情况下应是履行地法,继承的本座法应是死者死亡时的住所地法,家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面:首先,尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念,但他开创了一条法律选择的新路子。其次,这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。再次,他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来,重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。

  提出既得权说的是牛津大学法学教授戴西。P.38

  简述“本地法”说。P.38

  “本地法”说由美国法学教授库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出。他认为内国法院适用或承认与执行的,不但不是外国的法律,也不是外国法创设的权利,而只是一个由它自己的法律所创设的权利,亦即一个内国的权利,一个本地的权利。因为这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以适用了。

  简述当代国际私法的新发展。(多)P.39~P.42

  1、国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。2、国际私法各个分支学科的形成。3、国际私法趋同化倾向不断加强,比较国际私法迅速发展。1998年在英国布里斯托尔召开的20世纪最后一次比较法国际大会结集出版的《20世纪末的国际私法:进步抑或倒退?》一书,充分反映了比较国际私法学在推进国际私法趋同化进程中的重要作用。4、对传统冲突法及其学说改造的深化。各国改进冲突法的方法主要有:(1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范;(2)增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量;(3)对同类法律关系进行适当的区分,依其不同性质规定不同的连结点;(4)对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连结点;(5)采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中;(6)统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。5、国际私法的国内法典日渐增多。

  目前,中国的国际私法制度存在一些严重的不足。1、一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法。2、不少规定本身欠缺科学性,可操作性较差。3、未能充分调动国际私法学界的力量,从而顾此失彼的现象常有所见。P.43~P.44

  宋朝的汪大犹认为“既入吾境,当依吾俗,安用岛夷俗哉”,这是一种绝对的属地主义观点。P.45

  新中国国际私法在十一届三中全会决定实行改革开放的政策后,国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段,其中,国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出,当是重要的标志。P.46

  第三章 冲突规范与法律选择

  冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。P.49

  经冲突规范指定,被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法,称为调整该涉外民事关系的准据法。P.49

  冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能,所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。P.49

  冲突规范具有如下特点:1、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务,而冲突规范却是间接规范。2、冲突规范不同于一般程序法规范。3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。(选)P.49~P.50

  冲突规范在结构上只包括两个部分,即“范围”和“准据法”。P.50

  冲突规范中的“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”,它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。而“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。“准据法”主要是通过连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”,是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。(准据法即系属)P.50

  冲突规范的类型:1、单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。2、双边冲突规范并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法,而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连结点在内国还是某外国。单边冲突规范与双边冲突规范的区别是,双边冲突规范解决的是普遍性的问题,而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。单边冲突规范与双边冲突规范的联系是:任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范,而单边冲突规范通过有关机关的解释,也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范,并可将两者结合成一个双边冲突规范。3、重叠适用准据法的冲突规范是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。4、选择适用准据法的冲突规范。选择适用准据法的冲突规范也包含两个或两个上以上的连结点,但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。可分为两类:1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分,可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分,只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。P.50~P.53

  实践中,之所以发展出多种类型的冲突规范,完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。P.53选

  在当前的国际私法立法中,采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。P.53选

  在四种冲突规范中,双边冲突规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。P.53~P.54选

  以上四种冲突规范在冲突法中具有独立指引准据法的作用。但随着冲突制度的发展,逐渐产生了各种辅助性的规范或制度,无疑它们也应包括在整个冲突法制度中。P.54

  冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范,因而缺乏确定性和可预见性。P.54

  国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服缺陷,不断完善冲突规范制度。P.55

  之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长,但仍不能取代冲突规范,因为:1、这种方法适用的领域比较有限,主要是在国际经贸领域采用。2、即使在已制定了一些统一实体法公约的领域,也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国,所有冲突规范仍将起作用。P.55选

  在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中,准据法的指定是通过“准据法表述公式” (又称“系属公式”或“冲突原则” )来实现的。准据法表述公式是指在内外国法律的选择上,由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。P.55

  常见的准据法表述公式有:(一)属人法。传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式。属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。大陆法国家多以当事人的本国法为当事人的属人法,英美法国家多以当事人的住所地法为当事人的属人法。近年来,一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地法”作为当事人的属人法。法人的属人法主要为法人的国籍国法。(二)物之所在地法。物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面、特别是不动产物权方面的法律冲突。(三)行为地法。行为地法是指法律行为发生地(或行为的损害结果发生地)所属法域的法律。1、合同缔结地法。通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。2、合同履行地法。3、侵权行为地法。4、婚姻缔结地法。通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突,特别是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。5、立遗嘱地法。(四)法院地法。过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。(五)旗国法。常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。△(六)当事人合意选择的法律。是一种“主观性连结点”。又称为“意思自治原则”,是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。(七)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用,有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式。这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定,亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中自主认定。P.56~P.57

  连结点,又称为连结根据或连结因素,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。其法律意义表现在:(1)从形式上看,连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。(2)从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。P.58

  连结点的选择是国际私法立法的一个中心任务。P.58

  在1804年《法国民法典》颁布以前,欧洲国家一直是采用住所地确定属人法的。1804年《法国民法典》率先改用国籍作为确定属人法的连结点。在许多国家的国际私法立法和国际公法中越来越多地出现了采用“惯常居所地”作为属人法连结点的做法。P.58

  连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等,来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。P.59

  基于地缘因素选择的连结点很难套用于互联网交易中。P.59

  法律选择的方法有如下几种:一、依法律的性质决定法律的选择。来源于巴托鲁斯的法则区别说。二、依法律关系的性质决定法律的选择。来源于萨维尼首创的理论。许多学者认为当今法律关系重心说、最密切联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。△三、依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法应该说是吸收了萨维尼理论中的精华,克服了其理论中的不合理成分的。为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性,目前许多国家的立法,一方面在制定冲突规范时,尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点;另一方面适当地限制或适当地扩大法官的自由裁量权。中国的冲突法立法主要在以下几方面明确采用了最密切联系原则:涉外合同的法律适用,涉外抚养关系的法律适用,指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用,国籍住所和营业所发生积极冲突时的确定问题等。(多)四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。五、依案件应取得的结果决定法律的选择。是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯提出。他主张法院在选择应适用的法律时,应考虑法律适用的结果。而适用法律的结果应达到两个标准:一是要对当事人公正;二是要符合一定的社会目的。因此,在进行法律选择的过程中,首先是要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系;其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果;最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。一个判决需要得到外国的承认与执行,法院地国的法官在法律选择过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反应。七、依当事人的自主意思决定法律的选择。是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的,是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。但近来,一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭(如离婚)和继承领域有限制地采用意思自治原则。P.60~P.63

  冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况:(1)两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同,但指引准据法的连结点却不相同。对这种冲突,学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突”。(2)两国的冲突规范,不但“范围”所指相同,而且用以指定准据法的连结点也相同,但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。有的学者认为这仅属连结点的解释冲突,而不是识别冲突。△(3)两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同,而且对连结点的解释也完全相同,可是对“范围”所涉及的事实情况在法律上的“定性”或“归类”不同。这被称为冲突规范的“隐存冲突”。P.63~P.64

  识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面:一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念;一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。P.64

  识别冲突,是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”,巴丁称其为“识别的冲突”。P.65

  简述识别冲突产生的原因。P.65~P.66

  (1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。(2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。(3)不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。(4)由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

  传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题,才是识别的对象。P.66

  对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤。P.66

  由于识别问题本身的复杂性,立法中明文规定识别依据的国家较少,识别的依据主要由法官自由裁量。但为了不致让法官进行“不诚实的识别”,学者们提出了不同的主张:△1、法院地法说。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡,为许多国际私法学者所赞同,并为多数国家的实践所采纳。主张依法院地法进行识别的理由主要有:(1)法院国所制定的冲突规范是它的国内法,因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义,均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别,否则便有损法院国的立法和司法主权。(2)法官依据自己最熟悉的本国法进行识别,简便易行。(3)识别既然是援引适用冲突规范的前提,在未进行识别前,外国法尚未获得适用的机会,因而除适用法院地法外,并没有其他的法律可供适用。1928年《布斯塔曼特法典》第6条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078条、1999年《白俄罗斯民法典》第1094条、1979年《匈牙利国际私法》第3条、1998年《突尼斯国际私法》第23条等,均主张以法院地法为主进行识别。(多)2、准据法说。为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为,用来解决争议问题的准据法,也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。3、分析法学与比较法说。为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。4、个案识别说。由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。5、功能识别说。德国学者纽豪斯提出。我们认为随着国际社会本位观念在国际私法中的导入,“不诚实的识别”理应得到抑制。但在实际操作中,在大多数情况下,识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法,而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度,考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征,更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。P.66~P.69

  第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题

  当冲突规范指定外国法作准据法时,究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律,还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法,一种主张认为本国冲突法指定的外国法,应是包括该外国冲突法在内的全部外国法,这称为“总括指定”或“全体法指定”。P.70

  反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。P.70~P.71

  反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决,这称为转致。P.71

  反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法,最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。P.71

  一般认为,促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的福果案。P.72

  导致反致产生的原因或条件主要有两个:一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够,还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系,亦即不发生相互指定的情况。P.72~P.73

  反对反致的理由:1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。(多)P.73

  赞成反致的理由:1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权,反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。P.73~P.74

  目前,采纳反致制度的国家仍然不多。P.74

  大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度,如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致,1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致。P.75

  反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用,但反致只是一种辅助性的调节措施,即使采纳这个制度的国家,也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。(选)P.75

  国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。P.75

  中国最高人民法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。P.75

  先决问题,又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。P.76

  简述先决问题的构成要件。P.77

  1、主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;2、该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。

  先决问题的准据法应如何确定,目前在各国实践中并无一致的做法,在学说上也有不同主张:1、一派主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法,英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。2、另一派主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。3、此外,也有学者主张应采用个案分析的方法。P.77~P.78

  德国是讨论先决问题最多的国家,可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。P.78

  一国内部跨法域的民商法律冲突的解决:1、用区际冲突法来解决。(1)制定全国统一的区际冲突法。(2)各法域分别制定各自的区际冲突法。(3)类推适用国际私法解决区际法律冲突。(4)对区际冲突和国际冲突不加区分,适用相同的规则。2、用统一实体法来解决。(1)制定全国统一的实体法。(2)制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。(3)制定特定领域的统一实体法的示范法,供所属各法域采用。3、根据香港、澳门基本法,中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限,故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。P.79~P.80

  多法域国家当事人本国法的确定:1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时,以当事人所属地法为其本国法,即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时,晚近国际私法立法的趋势是,适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。3、采用国际私法的规定来解决。4、以首都所在地的法律作为准据法。(多)P.80~P.81

  对于国际私法中人际法律冲突的解决,在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。选P.81

  时际法律冲突一般在以下三种情况下发生:1、法院地国的冲突规则发生了改变。2、法院地国的冲突规则未变,但事实上的连结点发生了改变。3、前两者均未改变,但被指定的准据法本身发生了改变。(多)P.81~P.82

  为了解决时际法律冲突,一般而言,最好在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。选P82

  对于被指定的准据法本身发生了改变的情况,可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改,还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代,也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。P.83

  对于被指定的准据法本身发生了改变的情况,难以有一种统一解决的方法,故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则,最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。P.83

  法律规避又称法律欺诈等,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。P.84

  简述法律规避行为的构成要件。(多)P.85

  法律规避行为有四个构成要件:1、从主观上讲,当事人规避某种法律是有目的、故意的;2、从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;3、从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;4、从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

  法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为,它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为,法律规避属于公共秩序问题,是后者的一部分。P.85

  法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定,且是通过欺诈行为来实现的,是一种违反公共秩序的行为;另外,根据“欺诈使一切归于无效”原则,应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护,都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。P.86

  一些国家认为,被改变的连结点是否同样无效,应由改变后的连结点所在国家的法院决定。P.86

  中国立法对法律规避问题未作明文规定。P.86

  外国法的查明,是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和确定其内容。P.87

  简述外国法的查明方法。P.87~P.88

  1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律,而是视为当事人用来主张自己权利的事实,因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明,法官没有依职权查明外国法内容的义务。2、法官依职权查明,无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律,并认为法官应该知道法律,所有应由法官负责查明外国法的内容。3、法官依职权查明,但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序,也不同于查明事实的程序,原则上应由法官调查认定,但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中,更重视法官的调查。

  简述外国法不能查明时的法律适用。P.88~P.89

  1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。2、推定外国法与内国法相同,故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时,采取这种做法。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。

  简述中国有关外国法查明的规定。(多)P.89

  当依据中国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定:对于应当适用的外国法律,可以通过下列途径查明:1、由当事人提供;2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3、由我国驻该国使领馆提供;4、由该国驻我国使馆提供;5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的,适用中华人民共和国法律。

  外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。在解释外国法律时,也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时,它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。P.90

  简述外国法的错误适用的种类。P.90

  外国法的错误适用有两类:一是适用冲突规范的错误,即根据冲突规范本应适用某一外国法,却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误,即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法,但对该外国法内容的解释发生错误,并据此作出了错误的判决。

  对于适用冲突规范的错误,各国一般认为,它直接违反了内国的冲突规范,具有错误适用内国法的性质。可以由当事人依法上诉,以纠正这种错误。P.90

  对外国法内容的错误解释,是否允许当事人上诉,主要有两种不同的做法:1、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实,另一方面上诉审又只是“法律审”,并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任,因而它们都是不允许上诉的。不允许当事人上诉是国家主要有:法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。(多)2、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为,对外国法内容解释的错误,就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用;当外国法被指定为准据法时,它与内国法并无区别,应平等对待两者;上级法院比下级法院更容易查明外国法。P.91

  中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。P.91

  公共秩序,指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触,从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为“公共秩序保留”。“公共秩序”是一种普遍采用的称谓,但在英美法中亦称作“公共政策”。P.92

  公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。早在1804年《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽。P.92

  有关公共秩序制度的理论,大陆法国家学者的理论:德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的。他指出,被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的,也有少数例外情况。他认为这些情况可归为两类,即一类属于国家的强行法,一类属于法院国不承认的外国法律制度。(多)他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。P.93

  意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则,即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。(多)P.93

  瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。选P.94

  英美法国家学者的理论:《戴西和莫里斯论冲突法》一书认为,公共政策说主要在两类案例中得到实行:一类是合同案件,另一类是有关身份的案件。P.94~P.95

  英国学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念,并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。P.95

  美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策:(1)外国法的适用违背文明国家的道德;(2)外国法的适用违反法院地的禁止性规定;(3)外国法的适用违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。(多)P.95

  适用公共秩序保留中的主观说和客观说。主观说认为,只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖,即可排除外国法的适用。它只强调外国法本身的有害性或邪恶性。客观说认为应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。P.95

  目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。选P.96

  各国有关公共秩序的立法方式主要有三种:1、间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系,从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。2、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背即不得适用。3、合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。P.96

  目前已有以下数国在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或“国际关系中公认的公共秩序”的概念,例如1998年《突尼斯国际私法》、1992年《罗马尼亚国际私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》、《也门人民民主共和国民法典》、1979年《匈牙利国际私法》、2002年《俄罗斯民法典》、2000年《哈萨克斯坦民法典》。P.97

  排除适用外国法后的法律适用,过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后,就应依法院地法(内国法)来 处理有关案件。此外,还可运用分割的方法。还有学者主张,在本应适用的外国法被排除后,可拒绝审理案件。P.97

  目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念。P.98

  一般认为,一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。P.99

  中国《民法通则》第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。就立法方式而言,它采用的是直接限制外国法适用的立法方式。中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留制度。P.102

本文转载链接:2006年《国际私法》听课笔记(一)

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