第二节 条约的缔结

　　一、缔约能力

　　缔约能力，也即缔约权。在国际法上，可以合法缔结条约的能力称为缔约能力，国家、争取独立的民族和政府间国际组织都有缔约权。

　　（一）国家的缔约能力

　　国家具有完全的缔约能力，这是一国的主权行为，一国的缔约权由谁来代表国家具体行使，由该国国内法规定，通常在宪法中加以规定。一般来讲，国家元首对外代表国家，缔结条约，但有一定的限制。

　　一国的缔约权必须由国家统一行使，主权不可分割，任何国家内部的行政单位、地方政府等，均无权代表国家与外国缔结条约，除非有特别授权。虽然某些联邦国家，如瑞士、德意志联邦共和国、前苏联，其成员国依据宪法可以与外国订立某些有限的协定，但是其权力不能超出宪法的规定，其地位不因具有有限的缔约能力而与国家相提并论。

　　（二）政府间国际组织的缔约能力。

　　国际组织的缔约能力已得到国际社会的普遍承认。国际组织的缔约能力与国家的缔约能力相比是受到一定限制的，国际组织的缔约能力必须依各该组织的组织约章行使。

　　（三）争取独立的民族的缔约能力。

　　第二次世界大战后，许多正在为争取独立而斗争的民族建立了全民族性的政治领导机构，积极参与国际事务，它们具有一定的缔约能力。

　　二、条约的缔结程序

　　国际法对缔约程序尚无统一的规定，缔约者可以自由选择。一般来讲，缔约程序包括谈判、签字、批准和交换批准书。

　　（一）谈判。

　　谈判是有关各方为了就条约的内容能达成一致协议而进行的交涉。谈判的目的在于有关各方就其拟缔结的条约内容和形式获得协议，更后形成一个完整的文本。

　　谈判的第一步就是委派谈判代表。参与谈判者必须有权代表本国。谈判代表必须出示“全权证书”。根据《条约法公约》， “全权证书”者，谓一国主管当局所颁发，指派一人或数人代表该国谈判，认定或认证条约约文，表示该国同意受条约的约束，或完成有关条约之任何其他行为之文件。“如果一个条约的缔结由一个未经授权的人员所为，则不具有法律效力，除非该人员的本国事后追认。国家元首、政府首脑和外交部长因其本身处于代表国家的地位，谈判时毋需出示全权证书。国际组织的代表参加谈判需要持有该组织机构主管部门颁发的”授权证书“。

　　关于条约约文的起草，如果是双边条约，可以由一方提出草案，对方同意或修改，也可以由双方共同起草。当没有外交关系的国家之间需要通过谈判缔约解决争议时，通常是由第三国起草约文。

　　关于多边条约的起草，往往是由多边条约的各方代表共同起草，或由国际组织起草，或由专门的委员会负责起草。

　　条约起草完毕，进入条约约文议定阶段，即谈判各方对条约的形式和内容加以确定以便形成正式的条约约文。依据《条约法公约》的规定，议定条约约文，应经所有参加起草条约的国家同意；国际会议议定条约约文，一般应以出席及参加表决的国家的三分之二多数票通过。

　　条约约文一旦形成，谈判可以暂告结束，各方代表向其本国政府请示，同意后即可签字。

　　（二）签字。

　　签字是表示缔约国同意承受条约拘束的方式。条约在正式签字前，可以由谈判代表草签。草签只表明全权代表对条约约文已认证，它不具有法律效力，需待本国政府核准；本国政府核准后，若对约文有异意，可以要求重新谈判，不受草签约束。如果谈判国达成协议，草签可以在本国政府核准同意约文后构成正式签字。签字构成一国同意受条约约束的，有以下三种情况：

　　1.条约规定签字有此效果；

　　2.另经谈判国协议确定签字有此效果；

　　3.该国使签字有此效果的意思可以见于其代表的全权证书或已于谈判时有此表示。

　　（三）批准。

　　批准是缔结国的权力机关对其全权代表所签署的条约的认可，表示同意承受条约所载之义务的行为。在国际实践中，并非所有的条约一经签字就具有法律效力，一些重大的条约需要得到批准才对缔约国有约束力。根据《条约法公约》，在以下情形，一国承受条约约束的同意，用批准来表示：

　　1.条约有这样的规定；

　　2.另经确定，谈判国协议需要批准；

　　3.该国代表已对条约作出须经批准的签署；

　　4.该国对条约作出须经批准的签署的意思可以见于其代表所奉的全权证书，或已于谈判时有这样的表示。

　　从现代国际实践看，除批准外，一国还可以采用接受、赞同等方式表示同意受条约约束。“接受”或“赞同”被认为是批准的同义词。

　　正式认可行为则是国家与国际组织或国际组织相互间缔约时所使用的与批准相应的使条约生效的方式。

　　（四）交换批准书。有些条约除需批准外，还必须互换批准书，所谓交换批准书是缔约双方互相交换各自国家权力机关批准条约的证明文件，使该条约产生法律效力的行为。批准书一般是由国家元首或其它权力机关签署，外交部长副署。

　　关于双边条约，通常是由缔约双方互换批准书，并将该文件存放各该国外交部的档案内。

　　至于多边条约，惯例是存放批准书，而不是交换批准书。《条约法公约》规定，条约的保管机关可以由谈判国在条约中或以其他方式指定，保管机关可以是一个以上国家或一个国际组织或此组织的行政首长。负责保管的机关在接到批准文件后，应即写成一份记事录，分送给条约有关各当事国，保管机关有责审查各国批准书是否手续完备。

　　三、条约的加入

　　加入是指没有在条约上签字的国家成为缔约国受条约约束的一种法律行为，加入这一程序被正常地利用来扩大条约到那些不曾参加谈判的国家，使其成为条约的当事国。加入主要是对开放性的多边条约而言，尤其是造法性条约。双边条约很少有第三国的加入问题，如果第三国抱同样的目的，要求参加双边条约，通常的做法是在有关三国中另订条约。

　　按照《条约法公约》的规定，以加入表示同意承受条约的拘束可以有以下三种情况：

　　（一）条约规定一国可以用加入来表示这种同意；

　　（二）另经谈判国协议确定，某些国家可以用加入表示同意；

　　（三）全体当事国嗣后协议，某些国家可以用加入表示这种同意。

　　四、条约的保留

　　保留是指“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒除或更改条约中若干规定对该国适用之法律效果。”

　　双边条约一般不存在保留问题，任何一方提出保留，则表明双方不能达成协议，双方可以重新开始谈判。

　　（一）保留的提出

　　《条约法公约》规定，以下三种情况禁止保留：

　　1.条约本身禁止保留；

　　2.条约仅准许特定的保留，而有关保留不在其内；

　　3.保留不符合条约的目的与宗旨。

　　（二）保留的接受与反对

　　《条约法公约》规定：

　　1.明文准许保留的条约，不需要其他缔约国事后予以接受，除非条约有相反规定；

　　2.谈判国数目有限的条约，如果从谈判国的有限数目以及条约的目的和宗旨看，在全体当事国间适用条约的所有条款为每一当事国承受条约拘束的必要条件时，则保留必须经全体当事国接受；

　　3.如果一个条约是一个国际组织的组织文件，除另有规定外，保留须经该组织主管部门的接受；

　　4.凡不属以上所说情况的，除条约本身另有规定外，如果保留为另一缔约国接受，就该另一缔约国而言，保留国即成为该条约当事国，但须以该条约已对这些国家生效为条件；如果保留经另一缔约国反对时，条约在反对国与保留国之间并不因此而不产生效力，但反对国明确表示相反意思者不在此限；一国表示同意受条约约束而附有保留的行为，只要至少有另一缔约国已经接受该项保留，就成为有效。除条约另有规定外，如果一国在接到保留国的通知后12个月的期间届满之日，或至其表示同意承受条约拘束之日为止，未对保留提出反对，该保留即被视为业经该国接受，在这两个日期中，以较后一个日期为准。

　　（三）保留及反对保留的法律效果

　　保留的范围及于保留国与其他缔约国的关系，而并不影响其他条约缔约国相互之间的关系。凡是依公约有关规定对另一当事国成立的保留，在保留国与该当事国之间，依保留的范围修改保留所涉及的条约规定，在其他当事国相互之间，则不修改条约的规定；如果反对保留的国家并未反对条约在该国与保留国之间生效，则在该两国之间仅不适用所保留的规定。

　　（四）撤回保留及撤回对保留的反对

　　《条约法公约》规定，除条约另有规定外，保留得随时撤回，无须经业已接受保留的国家的同意；对保留提出的反对亦得随时撤回；撤回保留及撤回对保留的反对都应通知有关当事国，撤回自接受保留国或提出保留国收到通知时起开始发生效力。

　　（五）保留的程序

　　《条约法公约》规定，保留、明示接受保留及反对保留，都必须以书面形式作出并送至有关缔约国及有权成为条约当事国的其它国家；撤回保留或撤回对保留提出的反对，也必须以书面形式作出；如果保留是在签署待批准的条约时提出的，保留国应在批准条约时确认此项保留，遇有这种情况，该项保留应视为在其确认之日提出。

　　第三节 条约的效力

　　一、条约的生效

　　《条约法公约》规定：“条约生效之方式及日期，依条约之规定或依谈判国之协议。”

　　双边条约的生效主要有以下几种情况：

　　（一）自签字之日起生效，亦即签字后当日生效，无需再经批准、交换批准书程序。

　　（二）自批准之日起生效，即签字后需要双方有权机关的批准，才能生效，但无需交换批准书。如果缔约双方于同日批准条约，条约即在该批准日生效；如果双方先后批准条约，则自缔约一方更后通知的日期生效。

　　（三）自互换批准书之日或之后若干天起开始生效。

　　多边条约的生效方式归纳如下：

　　（一）自全体缔约国批准或各缔约国明确表示承受拘束之日起生效。

　　（二）自一定数目的国家交存批准书或加入书之日或之后若干日起生效。

　　（三）自一定数目的国家，其中包括某些特定的国家提交批准书后生效。

　　二、条约的效力

　　（一）条约的适用范围

　　1.时间范围。一般来讲，条约都是自生效之日起开始适用。原则上，条约没有追溯力，条约不溯既往。

　　2.空间范围。《条约法公约》规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”

　　（二）条约的冲突

　　所谓条约的冲突，是指缔结国所订条约的内容与其先后所订条约产生矛盾，哪一个条约应优先适用的问题。

　　条约的冲突，主要有以下几种情况：

　　1.几个国家可能在签订一个条约以后，又就同一事项签订另一新的条约。《条约法公约》规定：任何条约于其全体当事国就同一事项缔结后订条约，且有下列情况之一时，应视为业已终止：甲，自后订条约可见或另经确定当事国之意思如此，一事项应以该条约为准；乙，后订条约与前订条约之规定不合之程度使两者不可能同时适用。

　　2.也有可能一国家已和另一国缔约承担某种义务，后来又与第三国签订与某种义务互不相容的条约。虽然违反第三国因前订条约所取得权利的条约非绝对无数，但是，由于后订条约违犯已生效条约，足以引起违犯国的国家责任。

　　3.一个多边公约的两个当事国之间缔结了一个违反该多边公约的条约。《联合国宪章》规定：“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”《条约法公约》规定，以不违反《联合国宪章》的上述规定为限，就同一事项先后订立条约，如果条约中明文规定该条约不得违反先后条约，或不得视为与先后所订条约不合，则该先后所订的条约应居优先；如果条约没有明文规定，那么，在先约当事国同时也是后约的当事国，但是订立后约没有终止或停止施行先约的情况下，先约仅在其规定与的后约相符的范围内才适用；如果后约的当事国不包括先约的全体当事国，在同为先后两个条约的当事国之间，先约也仅在其规定与后约相符的范围内才适用，而在为两条约的当事国与仅为其中一个条约的当事国之间，其权力和义务，则依两国同为当事国的条约的规定办理。

　　（三）条约在缔约国间的效力

　　条约必须遵守。条约必须遵守是一个很古老的原则，它可能源于古代罗马民法中的“契约必须遵守”。它是指凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行，不存在任何理由可以为不履行辩解。当然，条约的遵守不是绝对的，如果条约与强行法规范冲突、保留和情势变迁可以成为例外的理由。

　　（四）条约对第三国的效力

　　《条约法公约》规定：“称”第三国“者谓非条约当事国之国家。”

　　从严格意义上说，条约仅对当事国有拘束力，而第三国则不受条约约束，即“约定对第三者无损益。

　　关于条约赋予第三国权利问题，《条约法公约》规定：如果一条约对第三国创设权利，应得到第三国的同意，但是第三国若无相反表示，应推断其接受该项权利。

　　更惠国条款是条约对第三国创设权利的一个显著例子。有关国际海峡或运河的条约也可能给第三国创设权利，《联合国宪章》也含涉及非会员国的条款。

　　关于条约为第三国创设义务的问题，一般而言，条约不得要求第三国承担义务。但是按照《条约法公约》的规定，条约如果符合两个条件可以要求第三国承担义务：

　　1.条约当事国有确定该项义务的意图；

　　2.第三国以书面形式、明示接受该项义务。