您的位置:自考365 > 复习指导 > 笔记串讲 > 法学 > 自考“国际法”串讲笔记(3)

自考“国际法”串讲笔记(3)

2007-03-14 10:18   【 】【我要纠错

  第三章 国际法的主体

  第一节 国际法主体的概念和范围

  一、国际法主体的概念

  国际法主体是指具有享受国际法上权利和承担国际法上义务的能力的国际法律关系的参加者。作为国际法主体,必须具备以下三个条件:

  (一)有独立参加国际法律关系的能力

  国际法是调整国际关系的法律,作为国际法主体,必须具有独立参加国际法律关系的能力,才能独立参加国际法律关系;不具有这种能力,就不能参加国际法律关系。

  (二)有直接承担国际法上的义务的能力

  参加国际法律关系的主体,在它们互相交往中必然产生各种权利和义务,这是国际法上的权利和义务。要承担国际法上的义务,就必须具有承担国际法上的义务的能力;如果没有这种能力,就不能承担国际法上的义务。

  (三)有直接享受国际法上的权利的能力

  参加国际法律关系的主体,在它们相互交往中,不但承担义务,也享受权利。要行使这些权利,就必须具有享受国际法上的权利的能力;没有享受这些权利的能力,是不可能行使这些权利的。

  二、国际法主体的范围

  从当代国际关系的现实来看,现代国际法主体应当包括:国家、争取独立的民族和政府间的国际组织。这些主体承受国际法上的权利和义务的能力是有差别的。国家具有完全的权利能力和行为能力,其他的主体只具有部分的权利能力和行为能力。因此,它们在国际法中的地位是不能等同的。国家是国际法的基本主体,而国际组织和争取独立的民族,只有在一定条件下和一定范围内才是国际法主体。

  第二节 国际法的基本主体——国家

  一、国家是国际法的基本主体

  国家是国际法的基本主体,是指国家在国际法律关系中处于一种主要的、基本的地位。国家所以是国际法的基本主体,是由国家的特性以及它在国际关系中的地位和作用决定的。具体来说,是由以下三种情况决定的:

  (一)国家在国际关系中始终处于最主要的地位和起着最重要的作用,国际关系是国际法赖以存在和发展的基础,国家在国际关系中的这种特殊重要的地位,就决定了它是国际法的基本主体。

  (二)只有国家才拥有完全的法律行为能力和权利能力,国家这种能力是由国家具有主权这一特性决定的。正在争取独立的民族,虽然具有国家的某些特征,但还未最后形成为国家,在实际上不可能像国家那样拥有完全法律行为能力和权利能力。政府间的国际组织是由国家建立的,它的法律行为能力和权利能力是成员国赋予的,而且是有限的。所以,只有国家才拥有完全的法律行为能力和权利能力,因而是国际法的基本主体

  (三)国家之间的关系是国际法的主要调整对象。从国际法的内容来看,主要是调整国家之间关系的原则、规则和规章制度。这也充分说明只有国家才是国际法的基本主体。

  二、国家的要素

  从国际法的观点来看,作为国际法主体的国家,必须具有定居的居民、确定的领土、一定的政权组织和主权四个要素。

  (一)定居的居民

  居民是国家的基本要素。没有这个条件,国家就不能形成和存在。至于人口的多少,各国情况不同,它们在国际法上的权利并不因为人口的多少而有差别。

  (二)确定的领土

  领土是国家赖以存在的物质基础,也是国家主权活动的空间。有了确定的领土,居民才能聚居,生产居民和国家赖以生存的物质财富,国家才能在它的领土上建立起来,并有效地行使国家主权。至于领土的大小和周围疆界是否完全划定,不是决定国家存在的条件。

  (三)政权组织

  政权组织是国家在政治上和组织上的体现,是执行国家职能的机构,它代表国家,对内实行管辖,对外进行交往。没有政权的国家是不存在的。至于政权组织采取何种形式,是各国自己决定的内政问题。

  (四)主权

  主权是一个国家独立自主地处理对内对外事务的最高权力,是国家的根本属性。在一个地域之内,尽管有政权组织,有定居的居民,但如果没有主权,还不能构成国家,只能是一个国家的地方行政单位或殖民地。

  以上四个要素,是密切联系在一起的。任何国家都必须具备以上四个要素,也只有具备了这四个要素,才能构成国家,从而成为国际法的主体。

  三、国家的基本权利和义务

  传统国际法把国家的权利分为基本权利和派生权利两大类。基本权利是国家所固有的权利;派生权利是指从国家基本权利中引申出来的权利。前者是从国家主权直接引申出来的,因此,一切主权国家在享有国家的基本权利上是没有差别的。后者则是运用国家主权或行使国家基本权利的结果,因而各国享有的派生权利是不同的。

  国家的基本权利和基本义务是统一不可分离的。国家享有基本权利,同时又必须承担尊重他国基本权利的义务。一国享有的基本权利,正是他国承担的基本义务。反之,他国享有的基本权利,正是该国承担的基本义务。所以,讲述国家的基本权利,也就包含着国家的基本义务。根据国际实践,国家的基本权利应包括以下四项:独立权、平等权、自卫权和管辖权。

  (一)独立权

  独立权是指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国的控制和干涉的权利。独立权包含两方面的意义:一是国家有权独立自主地处理其主权范围内的事务;二是国家处理这些事务不受外来的干涉。这两个方面是密切联系的,独立自主要求不受干涉,不受干涉是独立自主应有之义,独立和干涉是互相排斥的,对他国内政的干涉就是对他国独立的损害。因此,国家的独立权成为国际法上不干涉原则的基础。

  独立权是国家主权的重要标志。一个国家如果丧失了独立,也就失去了主权,所以国家主权和独立这两个概念是紧密联系在一起的,在国际实践中往往被交互使用。

  (二)平等权

  平等权是指国家在国际法上的地位平等的权利,平等权意味着,国家在法律上的地位平等和享受权利的平等。国家平等和国家主权是密切相关的,由于国家是主权的,因而是平等的,一切国家,不问其大小强弱,不问其社会、政治和经济制度的性质,也不问其发展水平高低,其法律地位一律平等;由于国家的法律地位一律平等,因此享受权利也是平等的。

  (三)自卫权

  自卫权是指国家保卫自己的生存和独立的权利。它包括两个方面的内容:一是指国家有权使用自己的一切力量,进行国防建设,防备可能来自外国的侵犯;二是指当国家遭到外国的武力攻击时,有权行使单独或集体的自卫。按照《联合国宪章》的规定,国家行使自卫权应以遭到外国武力攻击为条件,不得对他国造成威胁,更不得以自卫之名,行侵略之实。

  (四)管辖权

  管辖权是指国家对其领域内的一切人(除享受豁免权者外)、物和所发生的事件,以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。一般地说,管辖权包括以下四个方面:

  1.领域管辖,也称属地优越权,是指国家对其领域内的一切人和物以及所发生的事有权行使管辖。这里所说的领域,包括一国的领陆、领空和领水,也包括大陆架和专属经济区。

  2.国籍管辖,也称属人优越权,是指国家对一切在国内和在国外的本国人,有权行使管辖。根据国籍管辖,国家可以对本国人在外国的犯罪行为,行使管辖权,但行使这种刑事管辖权往往受到一定限制。

  3.保护性管辖,是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。这种管辖的适用范围一般都是世界各国所公认的犯罪行为。

  4.普遍管辖,是指根据国际法的规定,对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为,各国均有权实行管辖,而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。

  以上四种管辖权,领域管辖和国籍管辖是主要的。

  五、国家的司法豁免权

  国家行为和国家财产享有司法豁免权,根据这项规则,凡是国家主权行为和国家财产,是不能在外国法院对其起诉的,这称之为“绝对豁免原则”。

  20世纪以后,由于国家普遍从事商业活动,一些国家的法院在处理涉及国家主权豁免问题的案件时,把国家行为分为“商业性行为”和“行政性行为”,后者可以享受豁免,而前者不能享受豁免,这就是所谓“有限豁免原则”或“相对豁免原则”。目前,发达国家多数采取有限豁免原则,大多数发展中国家仍然采取绝对豁免原则。

  主权豁免是从国家主权平等原则引申出来的一项国际习惯法规则。而目前一些国家有关有限豁免的立法和判例,仅仅属于一国的国内法,它不能修改或取代国家主权豁免的传统习惯规则,也未形成公认的习惯国际法规。

  第三节 其他国际法主体

  一、政府间国际组织的国际法主体资格

  政府间国际组织的国际法主体的资格不但为国际条约和国际文件所确认,而且国际实践的无数事实也证明,国际组织具有根据其组织约章独立参加国际关系和直接享受国际权利和承担国际义务的能力。具体表现在以下几个方面:

  (一)它们在一定范围内有参与国际关系的能力。例如,他们可以派遣和接受享有外交特权的使节,主持或参加国际会议,协调有关国际关系,调解有关国际争端等。

  (二)它们在一定范围内有同其他国际法主体缔结双边或多边国际条约的能力。

  (三)它们有直接提起诉讼或采取其他合法手段保护自己的权益以及要求赔偿的能力。

  政府间国际组织虽然是国际法主体,但它不同于作为国际法基本主体的国家,国家享有主权,因而具有完全的法律行为能力和权利能力,而国际组织不是国家,而是若干国家为了达到某一特别目的而创立的国家之间的组织,它参与国际关系、享受和承受国际法上权利和义务的能力受它的组织约章的限制,因而是有限的。而且,国际组织的法律行为能力和权利能力,也不像国家那样是自身具有的,而是由成员国赋予的,因此是派生的。从这个意义上说,国际组织是一种有限的、派生的国际法主体,是一种特殊的国际法主体。

  二、争取独立反对殖民统治的民族的国际法主体资格

  争取独立反对殖民统治的民族的国际法主体资格是在民族解放和独立运动发展过程中,特别是在第二次世界大战以后被逐步承认的。这些民族之所以具有国际法主体资格,从根本上说,是由这些民族具有民族自决权或民族主权所决定的。民族自决权或民族主权是一切争取独立的民族建立自己独立国家的政治法律基础。这些民族尽管在其历史发展中尚未取得独立,但是,根据民族自决原则,它们都有权建立而且将最终建立自己独立的国家。这些争取独立的国家,虽然还没有建立起独立的国家,但它们建立了代表和领导本民族争取独立斗争的政治实体,如民族解放组织、民族解放阵线、民族解放军、临时政府以及其他代表机构等。这些政治实体,不但代表和领导一个民族,而且具有国家的某些特征。因此,它们能参与国际关系,享有国际法上权利,承担国际法的义务。对外,进行国际交往,派遣外交代表,参加外交谈判,出席国际会议,参加国际组织,缔结国际协定等等;对内,根据民族意愿,建立自己的政治、军事组织,制定自己的政策;在民族解放战争中,享受战争法规的保护,请求和接受外国和国际组织的援助等等。现在争取独立的民族的国际法主体资格,实际上已为国际上普遍承认。

  争取独立反对殖民统治的民族具有国际法主体资格,但与作为国际法主体的国家相比,其法律行为能力和权利能力受到一定限制。例如,争取独立的民族由于尚未建立起独立国家,行使管辖权的范围就受到一定限制。但是随着民族独立目标的实现,它必将建立新的独立国家。可以说,它是一种准国家的或过渡性的国家法主体,是一种特殊的主体。

  三、关于个人(包括法人)有无国际法主体资格的问题

  关于个人有无国际法主体资格的问题,国际法学界是有争论的。传统国际法认为国家是唯一的国际法主体,当然不会承认个人具有国际法主体的资格。

  但是,第一次世界大战以后,西方国际法学界出现了主张个人和法人是国际法主体的观点。有的国际法学者否认国家的国际法主体资格而只承认个人是国际法主体。主张只有个人才是国际法主体的观点的学者们认为,国家的行为总是通过个人的行为表现出来的,所以国际法所调整的国家行为,实际上是以国家机关的代表身份活动的个人行为;国家的权利义务总是通过个人来承受的,所以国家的权利总是通过个人来承受的,所以只有个人才是国际法的主体。这种观点混淆了个人和国家这两个根本不同的概念。个人和国家是根本不同的,国家必须有居民,但仅有居民这个因素还不能构成国家,还必须同其他因素结合起来才能成为国家。国家一旦产生,它就成为独立于社会成员之外,凌驾于社会之上,具有最高权威的特殊的物质力量,这是个人无法比拟的。国际的行为和权利义务与个人的行为和权利义务是根本不同的,因而是不能混为一谈的。

  有的国际法学者不否认国家是国际法主体,但同时又主张个人也是国际法主体。他们的论据是:国际法中包含着有关个人的规则。这些规则大体上有以下几类:

  (一)关于外交代表享有外交特权与豁免的规定。国际法规定外交代表(包括国家元首和政府首脑)享有外交特权和豁免。但是,他们享有这些权利,是由于他们是国家的外交代表,具有国家代表的身份,而不是由于他们的私人身份。如果没有国家的权利或者他们不是外交代表,他们就不能享外交特权与豁免了。

  (二)关于保障基本人权的规定。在《联合国宪章》和一些国际公约中,有关于保障基本人权的规定。但这并不意味着国际法能直接赋予个人以基本人权。从根本上说,个人的基本人权是由国内法加以规定和赋予的。国际公约上有关基本人权的规定,意味着缔约国确认个人享有某些权利,并承担国际公约的义务,赋予和保障个人的某些权利。

  (三)关于惩处个人国际犯罪行为的规定。国际法规定应予惩处的国际罪犯有海盗、灭绝种族者、贩卖奴隶者、贩卖毒品者、战争罪犯等。国际法的这些规定,意味着任何国家和国际法庭对犯有国际罪行的个人有实施惩处的权利,而罪犯所属国则负有不得保护和干涉的义务。可见在国际法上承受权利和义务的首先是国家,而国际法虽然也规定对个人国际犯罪行为给予惩处,但是不能把个人在国际法上作为被惩罚对象的地位与国际法主体资格等同起来。

  (四)关于个人在国际法庭上的诉讼权。欧洲共同体条约规定个人可以向欧洲共同体法院提起诉讼。关于规定个人在国际法庭上诉讼权的条约,为数甚少,而且有着某些地区的特殊性质。因此很难说少数几个区域性的条约的规定就形成了关于这个问题的普遍国际法规则。从国际实践看,重要的国际法庭是排除个人的诉讼权的,当个人的权益遭受他国损害时,只有个人所属国依国际法向他国追究责任,个人的权益才能得到保护。

  综上所述,个人不具有直接参与国际关系的能力,也不具有承受国际法上的权利和义务的能力,因此,个人不具有国际法主体的资格。

  第四节 国际法上的承认

  一、承认的概念和性质

  承认是既存国家以一定方式对新国家或政府出现这一事实的确认,并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。承认作为国际法的一项制度,有如下特征:

  (一)承认是既存国家(承认国)对新国家或新政府所作的单方面的行为。既存国家对新国家或新政府,是否承认,何时承认,完全由其自由决定,而且无须征得对方同意,所以,承认具有任意的性质。

  (二)承认包含两个含义:一是指承认国对新国家或新政府出现这一事实的确认;二是指承认国表明它愿意与新国家或新政府建立正式外交关系。但承认并不就是建交,而仅仅表明承认国与被承认国建交的愿望。

  (三)承认将会引起一定的法律效果。一般来说,承认一经宣布就在承认国与被承认国之间奠定了全面交往的法律基础,因此承认是一种法律行为。

  关于承认的性质,国际法学界有争论,关于国家承认,主要有两种学说,即构成说和宣告说。

  构成说。这一学说认为,新国家只有经过承认,才能成为国际法主体;一个新国家,即使完全符合国际法主体的条件,如果未经承认,仍不能取得国际法主体资格。所以承认是构成性的,它具有构成或创造国际法主体的作用。这一学说在理论上是说不通的:

  (一)新国家是先于并独立于外国的承认而实际存在的,并不是由于承认才创造出来的。

  (二)新国家一经出现,就享有主权和由此而引申出来的基本权利,因此具有参与国际关系和承受国际法上的权利和义务的能力。也就是说,国家一经产生,就具国际法主体的资格,而毋须经过别国批准。

  (三)按照构成说,就会出现一个新国家同时是国际法主体,又不是国际法主体的自相矛盾的情况。

  (四)构成说在实践上还会导致严重的后果;某些帝国主义国家可以以这个理论为借口,歧视、排斥以致侵犯新国家,而未被承认的新国家则得不到国际法的保护。

  宣告说,与构成说相反,宣告说认为,国家的成立和它取得国际法主体资格,并不依赖于任何其他国家的承认。承认仅是一种对新国家已经存在这一既存事实的宣告。所以,承认只是一种宣告性行为。宣告说认为新国家的国际法主体资格不依赖于任何国家的承认,这是正确的,现在已获得大多数学者的支持。但是这一学说的缺点是对承认引起的法律后果估计不足。

  二、国际法上的承认

  国际法上的承认,按承认对象的不同,主要有国家承认和政府承认两种。此外还有交战团体和叛乱团体的承认。

  (一)国家承认

  国家承认是指对新国家的承认。对新国家的承认,一般发生在以下四种情况:

  1.合并。即两个或两个以上的国家合并为一个新国家。

  2.分离。一国的一部分分离出去成立新国家。

  3.分立。即一国分裂为数国,而母国不复存在。

  4.独立。即原来的殖民地取得独立后,成立新的独立国家。

  以上诸种情况产生的新国家,一般都发生承认的问题,各国可以自行决定是否承认。但是对于违反国际法用武力制造出来的傀儡国家,国家则负有不予承认的义务。

  (二)政府承认

  政府承认是指对新政府的承认,即承认新政府为国家的正式代表,并表明愿意同它发生或继续保持正常关系。

  对政府的承认与对国家的承认,既有联系,又有区别。其联系方面表现在:当新国家产生时,总是同时建立新政府,因此,承认了新国家同时也就承认了新政府;反之,承认了新国家的政府,当然也就承认了它所代表的新国家。但政府不同于国家,在既存国家仅仅发生政府的更迭的情况下,则只发生对新政府的承认,而不发生对国家的承认。

  政府的更迭是引起政府承认的原因,但并不是一切政府更迭都必须引起政府的承认。一般来说,凡是按照宪法程序而进行的政府更迭,如正常的王位继承,通过正常选举而产生的新政府,就不发生政府承认的问题。由于社会革命而产生的新政府,则发生政府的承认。由于政变而产生的新政府,一般是发生政府的承认的,但有时也要视具体情况决定。

  根据国际实践,一国承认新政府,是以“有效统治”原则为根据的。就是说,在新政府能在其控制下的领土有效地行使权力和条件下,各国才能予以承认。因为只有在这个条件下,新政府才能代表国家,独立地进行国际交往,承受国际法上的权利和义务。一国在有效统治原则的基础上对新政府的承认,一般不必再考虑该政府的政权起源和法律根据。

  (三)对交战团体或叛乱团体的承认

  对交战团体的承认,是指在一国发生内战的情况下,其他国家为了保护本国的利益和尊重内战双方的合法权利,而承认内战中非政府一方为交战团体的行为。

  在实践中,非政府的交战一方具备以下条件,即可被承认为交战团体:

  1.叛乱具有明显的政治目的;

  2.叛乱已发展为内战;

  3.叛乱组织已控制该国一部分地区,并实行有效的管理;

  4.叛乱集团在战斗行动中遵守战争法规。

  对交战团体的承认,通常是承认者以发表声明的方式表示。交战团体一旦被承认,就产生以下的法律效果:

  1.对承认国来说,,应对内战双方保持中立,承担中立义务。

  2.对被承认的交战团体来说,被承认的交战团体应对在其所控制的地区内发生的事件负国际责任,而其所反抗的本国政府则因此而解除责任。

  3.交战的一方由于取得了“交战团体”的地位,可享受战争法规的待遇。

  对叛乱团体的承认,与对交战团体的承认不同。由于叛乱规模上尚未达到内战程度,其他国家对叛乱者只能承认为叛乱团体,而不能承认为交战团体。这种承认,只表明承认国为了保护一国商务或侨民的利益,在一定范围内对武装斗争保持中立,但并不使叛乱团体享受交战团体的权利。

  三、承认的方式和效果

  无论是国家承认还是政府承认,承认的方式可分为明示承认和默示承认两种。明示承认是一种直接的、明文表示的承认。从国际承认的实践来看,明示承认有以下三种:

  (一)承认国以照会(或函电)正式通知被承认者,表示予以承认。这是最常用的方式;

  (二)数个国家,包括新国家在内,签订一议定书或条约,表示对新国家承认;

  (三)数个国家,不包括新国家在内,签订一条约,其中载有宣布承认新国家的条款。

  默示承认通常有以下三种:

  (一)既存国家与新国家正式缔结条约,就构成对新国家的承认;

  (二)既存国家与新国家建立外交关系;

  (三)与被承认国建立领事关系,如既存国家正式接受新国家所派的领事,或正式向新国家派遣领事。

  但是新国家参加一个国际会议或国际组织,或参加缔结一项多边条约,并不因此构成其他国家对新国家的默示承认。有关国家与未被承认的国家发生某些关系,也不能构成默示承认。现今各国大都采取明示承认,在国际实践中默示承认较为少见。

  传统国际法还将承认分为法律上的承认和事实上的承认。法律上的承认,也称正式承认,指承认国给予新国家或新政府以一种完全的、永久的正式承认。这种承认表示承认者愿意与被承认者建立全面的正式关系,而且是永久的,不可撤销的。在通常情况下,对新国家的承认是法律承认。但是在某些特殊情况下,对新国家的地位巩固抱怀疑态度,或者由于其他政治上的考虑暂时不愿与之建立正式关系,但在事实上又有与之进行一定交往的必要,于是决定暂时在比较狭窄的范围内与之发生关系,给予一种事实上的承认。事实上的承认是一种非正式承认,它不同于法律承认:

  (一)事实上的承认是可以撤销的,具有临时的、不稳定的性质;

  (二)事实上的承认表明承认国与被承认国之间只发生业务关系,而不建立全面的正式关系。

  (三)无论是法律上的承认还是事实上的承认,都会引起一定的法律效果,但事实上承认的效果要窄些。事实上的承认往往导致法律上的承认,但法律上的承认并非一定要经过事实上的承认。

  法律上的承认将产生全面的法律效果,主要有以下几个方面:

  (一)两国关系正常化,双方可以建立正式外交关系和领事关系;

  (二)双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约或协定;

  (三)承认被承认国的法律法令的效力和司法管辖权和行政管辖权;

  (四)承认被承认国取得在承认国法院进行诉讼的权利及其本身或国家财产的司法豁免权。

  事实上承认的效果不如法律上的承认的效果广泛,但也产生一定的效果。主要有:

  (一)承认被承认国的国内立法、司法权力和行政权力;

  (二)被承认的国家在承认国法院享有司法豁免权;

  (三)双方可以建立经济、贸易关系,缔结通商协定或其他非政治协定;

  (四)接受被承认国的领事和商务代表等。

  根据国际实践,无论是法律上的承认还是事实上的承认都具有溯及的效果。就是说,对新国家或新政府的承认,其效力可以追溯到新国家或新政府成立之时,因此,对新国家或新政府成立之时所作用的法律行为,应承认为有效。

本文转载链接:自考“国际法”串讲笔记(3)

分享到:
  • 站内搜索
  • 课程搜索
  • 试题搜索

热门搜索:教材 报名 查分 免考 考试计划