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自考“国际法”串讲笔记(1)

2007-03-14 09:58   【 】【我要纠错

  第一章 导 论

  第一节 国际法的概念

  一、国际法的概念

  各国学者有不同的说法。我们认为国际法主要是国家在其相互交往中形成的,主要调整国家间关系的有法律拘束力的原则、规则和规章制度的总体。

  普遍国际法是指适用普遍性国际关系的国际法;区域性国际法是指只适用于区域性国际关系的国际法,例如,所谓“美洲国际法”;至于特殊国际法,是指那些仅仅适用于某些特殊国际关系的国际法。区域国际法和特殊国际法可能基于某些特殊的环境和关系而规定某些特殊规则,但不应限制和排除普遍国际法,更不应违背普遍国际法的基本原则。

  二、国际法与国内法的不同

  (一)国内法的主体主要是自然人和法人。国际法主要是国家间的法律,因此国际法的主体主要是国家。除国家外,还有类似国家的政治实体(如民族解放组织)、国家组成的国际组织,在一定条件下和一定范围内也是国际法主体,但是,国家是主要主体,而个人则不是国际法的主体。

  (二)国内法是由国家立法机关依一定程序来制定的。由于各国都具有独立主权,都是平等的,因此,在国际上没有也不应该有凌驾于国家之上的国际立法机关来制订国际法。国际法的原则、规则和规章制度只能由国家之间在平等的基础上以协议的方式制定,也就是以缔结条约的方式制定。此外,国际法中还有一部分国际习惯法,是由各国在国际实践中反复适用,为各国承认为法律而确立的。

  (三)国内法主要依靠有组织的国家强制机关,如军队、警察、法庭等加以维护,并保证其实施。但国际上没有也不应该有超越于国家之上的强制机关来执行强制实施国际法的职能。因此,国际法的强制实施,主要依靠国家本身的行动。

  三、国际法是法律

  国际法是法律的特殊体系,但它仍然是法律:

  (一)国际法律关系的主体主要是国家,国际法的制订者是国家,国际法为国家规定了一整套处理其对外关系的行为规则,为国家规定了国际法上的权利和义务。

  (二)国际法具有强制性,只不过与国内法的强制方式不同而已,国际法的强制实施,主要依靠国家本身的行动。但是,特殊的强制方式仍然是强制的方式。

  (三)一些重要的国际条约都明确规定了国际法的法律效力。国际法的法律地位并为国际习惯法所确认。

  (四)国际实践证明:国际法作为国家之间的法律,不仅为世界各国所公认,而且各国也是遵守的。

  由于国际法有以上特征,因此,国际法仍然是法律,有法律拘束力。

  四、国际法效力的根据

  我们认为,国际法效力的根据应该是国家之间的协议。这是因为:

  (一)国际法是国家之间的法律,国家是国际法的制订者,因此,只有国家之间达成的协议,才对各国具有拘束力。

  (二)各国达成的协议是各国作为国际法的制订者,通过一定的立法程序共同制订的法律文件,因此,成为各国必须和应该遵行的具有法律约束力的规范。

  (三)各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。国际法的强制性是国际法效力的本质表现,国际法之所以不同于国际道德和国际礼让,就是因为国际法具有强制性。国际法是依靠国家单独或集体的力量来强制实施的,而强制实施的根据即是各国之间的协议。

  第二节 国际法的历史发展

  一、国际法的产生与发展

  国际法是国际关系发展的产物,国际关系经历了古代、中世纪、近代和现代四个历史发展时期。与国际关系的历史发展相适应,国际法的发展也经历了古代、中世纪、近代和现代四个时期。

  (一)古代国际法

  古代国家间的经济往来并不密切,科学技术落后,交通不便,国家之间关系只能在狭窄的范围内发展。因此,这一时期的国际法有以下特点:

  1.内容的不系统性。在古代埃及、古代中国、古代希腊、古代罗马,都产生过有关使节法、战争法、海商法等方面的某些原则和规则,但皆未形成为一个完整的法律体系。

  2.宗教性。古代的国际法规则和制度与宗教的观念相混合,使得这些规则和制度多带有宗教色彩。

  3.适用范围的地区性。这些规则和制度只适用于一定地域,不具有普遍性效力。

  这些特点说明,古代国际法是处于萌芽阶段的国际法。

  (二)中世纪国际法

  在中世纪,欧洲在实际上形成了一个帝国,形成“皇帝主世俗,教皇操灵界”的局面和一个“统一世界”的观念。这种情况,否定了其他国家的主权,阻碍着国际关系的正常发展。这就决定了这个时期的国际法没有多大的发展,仅仅在某些方面有所发展。这些方面主要有:出现了一些海事法典,开始实行外交上的常驻使节制度。这一时期的国际法,仍处于萌芽阶段,尚未形成独立的国际法体系。

  (三)近代国际法

  威斯特伐利亚公会(1643-1648年)是近代国际法产生的标志。会议承认了罗马帝国统治下的为数众多的邦国成为独立主权国家,这就标志着具有独立主权的近代国家产生了,罗马帝国所主张的“世界主权”的观念为国家主权的观念所代替了。近代国际关系形成了,为了调整这种新的国际关系,会议确认了国家主权和主权平等原则,这是近代国际法的最根本原则,成为近代国际法的基础。这就标志着近代国际法产生了。

  1625年格老秀斯发表了《战争与和平法》,这部著作系统地论述了国际法的基本问题。它不但对《威斯特伐利亚和约》的完成有一定影响,而且为近代国际法的建立奠定了基础。

  国际法在这一阶段有很大发展:

  1.确立了一系列调整近代国际关系的国际法原则,如国家主权原则、平等原则、不干涉内政原则、人民主权原则、政治犯不引渡原则、条约必须遵守原则、和平解决争端原则等等。这些原则是近代国际关系的产物,又成为调整近代国际关系的原则。

  2.国际法的领域扩大了,国际法得到了系统的发展。这一时期,确立了常设外交使节制度、永久中立制度、国际会议制度、国际仲裁制度。海洋自由的原则得到了确认,战争法获得了很大发展。建立了许多国际行政联合,形成了国际组织法等等。

  3.国际法的适用范围扩大了,从欧洲扩大到整个美洲以至亚非一些国家。

  由此可见,这一时期的国际法,已经形成了包括一系列制度在内的独立的法律体系。

  但是,随着资本主义发展到帝国主义阶段,也确立了一些与帝国主义政策相适应的原则、规则和规章制度。例如,保护关系、势力范围、合法干涉、和平封锁、领事裁判权制度、租界、租借地等等。

  (四)现代国际法

  现代国际法是在1917年十月社会主义革命和苏维埃国家建立以后逐渐形成的。

  现代国际法获得了新的发展,主要表现在以下几个方面:

  1.确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法的基本原则。这些原则主要有:民族自决原则与和平共处五项原则等。

  2.国际法调整的对象增多。现代国际法的调整对象除国家外,还包括国家组成的国际组织和一些正在争取独立并已组成类似国家的民族组织。

  3.国际法调整范围扩大了。现在,国家间的关系不只是政府关系和外交关系,而且还包括经济、社会、文化、科学技术等方面的关系,还涉及南极和海洋、太空等领域。

  4.国际法内容的更新,当代国际法改革了一些旧原则和旧制度,确立了一些新原则和新制度。例如,以战争作为推行国家政策的手段和解决国际纠纷的方法的原则被废除了。

  5.国际法系统化、法典化。第二次世界大战后,《联合国宪章》对于国际法的编纂作出明文的规定,1947年成立了联合国国际法委员会,全面展开国际法的编纂工作。四十年来,在国际法委员会审议后由联合国主持缔结了一系列国际公约。

  6.国际法产生了许多新分支,当代国际法产生的许多新分支,其中主要有海洋法、航空和空间法、国际经济法、国际组织法、国际环境法、国际人权法、国际刑法等。

  第三节 国际法的渊源

  一、概念

  国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则和规章、制度组成的,这些原则、规则和规章、制度第一次出现的地方,就是国际法的渊源。

  二、《国际法院规约》第三十八条的规定

  《国际法院规约》第三十八条指出了法院裁判案件时所应用的法律。这条规定通常被认为是对国际法渊源的一个权威性的说明。该条规定:

  “(一)法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:1.不论普通或特别国际协约,确立当事国明白承认之规则者;2.国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;3.一般法律原则为文明各国所承认者;4.在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。(二)前项规定不妨碍法院经当事国同意本”公允及善良“原则裁判案件之权。”

  根据这条规定,国际条约、国际习惯、一般法律原则,直到作为原则补助资料的司法判例和学者学说,都可以作为国际法的渊源适用。

  三、国际法的渊源

  (一)条约。凡是符合国际法和有效的条约,对缔约国均有拘束力,都是法律渊源。

  (二)国际习惯。国际习惯的形成,有两个要素:一是惯例的产生,这是“物质因素”。惯例来自相当多的国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践,这里包含时间、数量和性质三个内容。如果许多国家在一段相当长的时期内反复着前后一致的实践,惯例便产生了。另一个要素是“法律确信”或“法律的必要确信”。这是一个“心理因素”。即国家认为这种惯例所体现的规则是国际法所必需的。

  (三)一般法律原则。各国学者对一般法律原则有几种不同的见解。第一种见解是,认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则,苏联法系多持此说。其实,国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了,不可能再有另一种“一般法律原则”。第二种见解是,认为一般法律原则来自“一般法律意识”,这个抽象的说法是一种新自然法派的见解。在以各种不同社会经济制度的主权国家为成员的国际社会里不可能产生“一般法律意识”,而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引申出国际法的原则和规则。第三种见解是,认为“一般法律原则”来自各个法律体系共有的原则。把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则,这是目前被普遍接受的观点。

  “一般法律原则”可以填补条约与习惯的空白,因而在裁判案件中是有一定作用的,一般法律原则在裁判中通常被作为补充渊源适用,不是一项独立的法律渊源,或者说,它在国际法的渊源中仅居于次要地位。事实上,一般法律原则为数不多,也很少为国际法院及仲裁法庭所单独运用。

  (四)确定法律原则的辅助方法

  1.司法判例。司法判例主要是指法院和国际仲裁法庭所作的判例。《国际法院规约》第五十九条规定:“法院之裁判除对于当事国及本案外,无拘束力。”这条规定说明:英美法系中的所谓“依循判例”原则对国际法院是不适用的。因此,国际法院的判例不是法律渊源,至于其他区域性国际司法机关和国际仲裁法庭的判例就当然更没有国际法渊源的效力了。不过,国际法院是联合国主要的司法机关,它的法官都是世界各大法系的权威公法学家,它的判决对于认证和确定法律原则有十分重要的意义。至于一些重大国际仲裁案件的裁决也同样具有这种作用。因为这些仲裁案的仲裁法庭也往往是由当代世界知名的法学家组成,他们在裁决中所阐述的法理具有权威影响,同样可以作为确认法律原则的补助资料。

  2.权威法学家的著作。权威法学家的著作不是国际法的渊源,但它们概括说明了国际法大量的原则、规则和规章制度,可以为这些原则、规则和规章制度的存在提供证据。因而是确认法律原则的补助资料。

  3.国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件。这些决议、宣言,一般属于建议性质,还不具有法律拘束力。但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度,当然起到确定法律原则的辅助方法的作用。国际组织和国际会议及宣言不是直接的国际法渊源,但作为确定法律原则的补助资料,其地位应置于判例与公法学家的学说之上。

  第四节 国际法的编纂

  编纂就是把各种原则、规则和规章制度编成系统化的法典。由于国际间没有凌驾于国家之上的立法机构,国际法的原则和规则只体现在国际条约和习惯之中,把这些原则和规则编纂起来,使用时就十分方便了。因为国际法的规则大部分是习惯规则,编纂就显得更加必要和重要。

  第五节 国际法与国内法的关系

  一、概说

  关于国际法与国内法的关系,主要有三种理论:

  (一)认为国际法与国内法属于同一个法律体系,国内法优于国际法;

  (二)认为国际法与国内法属于同一个法律体系,国际法优于国内法;

  (三)国际法与国内法各成独立的法律体系。

  国际实践中各国解决二者关系的办法差别很大,多数国家倾向第三种理论。

  二、国际法与国内法的关系

  我国学者认为国际法和国内法是不同的法律体系,但由于国内法的制定者和国际法的制定者都是国家,这两个体系之间有着密切的联系,彼此不得互相对立而是互相紧密联系、互相渗透和互相补充的。这表现在

  (一)国家在制定国内法时,应考虑国际法的原则和规则,不应违背所承担的国际义务;

  (二)国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场,不能干预国内法,国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化,国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。两者互相补充,互相渗透,但不得互相干扰和排斥;

  (三)国际法不第二章 国际法的基本原则

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