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自考“国际法”串讲笔记(5)

2007-03-14 10:22   【 】【我要纠错

  第四章 国际法上的居民

  第一节 国籍

  一、国籍的概念

  国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格,它表明一个人同某一特定国家之间的固定的法律联系。国籍对个人和国家都具有重大意义:

  (一)国籍是一个国家确定某人为其国民或公民的根据。

  (二)国籍是确定一个人的法律地位的重要依据。国籍是区别本国人和外国人的依据,具有本国国籍的人就处于本国公民的地位,享有本国公民的权利,包括外国人不能享有的选举权和被选举权,承担本国公民的义务,包括外国人不能承担的服兵役义务,国家对侨居在外国的本国人有权予以外交保护,并且有义务接纳其回国。不具有本国国籍的外国人或无国籍人,就处于外国人地位,外国人享有的权利和承担的义务和本国人是有区别的,国家对于外国人,既无权予以外交保护,也无义务接纳其入境。

  (三)国籍对于国家行使管辖权具有重要意义。国家的管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖和普遍管辖四个方面。行使前三种管辖权,都必须根据国籍区分外国人和本国人。

  二、国籍的取得

  国籍的取得是指一个人取得某一国家或公民的资格。根据各国的国籍立法和实践,国籍的取得主要有两种方式:一种是因出生而取得一国国籍;另一种是因加入而取得一国国籍。

  (一)因出生而取得国籍

  因出生而取得国籍,又称原始国籍,是指一个人由于出生而取得一国国籍。这是最主要的一种取得国籍的方式。各国国籍立法对因出生而取得国籍的规定,采取的立法原则是不相同的。

  1.依血统原则取得国籍。就是根据血统关系取得国籍,即以父母的国籍来确定一个人的国籍。根据这一原则,凡本国人所生的子女,不论出生在国内还是国外,当然具有本国国籍。

  血统原则又可分为单系血统原则和双系血统原则,单系血统原则通常是指以父亲的国籍决定其子女的国籍,故单系血统原则又称为父系血统原则。双系血统原则,是指以父母的国籍决定其子女国籍。

  2.依出生地原则取得国籍。这是指一个人的国籍根据他的出生地来决定,也就是说,一个人出生在哪国,就取得哪个国家的国籍,而不问他的父母属于哪国国籍。

  3.依血统原则和出生地原则相结合的混合原则取得国籍,就是指血统关系和出生地都是决定国籍的根据。不过,采取混合原则的国家,立法上也有不同。有的以血统原则为主,以出生地原则为辅,而有的则平衡地兼采两种原则。

  (二)因加入而取得国籍

  因加入而取得国籍,又称继有国籍,是指一个人由于加入某国国籍而取得该国国籍,“入籍”有狭义和广义之分,狭义入籍是指外国人或无国籍人按一国法律之规定,通过本人自愿申请并经批准而取得该国国籍。广义入籍还包括由于婚姻、收养、准婚生、领土变更等原因而取得某国国籍。

  1.自愿申请入籍,通常所说的人籍,是指这种狭义的入籍。

  一个国家是否允许外国人或无国籍人加入本国国籍,是一国主权范围内的事。国家可以根据本国法律的规定,或者批准当事人的申请而入籍,或者拒绝当事人的申请而不准入籍,别国无权干涉,任何人也没有权利主张一个国家必须接受他入籍。

  入籍必须具备什么条件及经过什么法律程序,由于各国法律规定。

  2.由于婚姻入籍。这是指一国国民由于与他国国民结婚而取得他国国籍。由于婚姻而变更国籍的问题,主要是婚姻对女子国籍产生影响的问题。婚姻对女子国籍的影响,各国法律规定是不同的。主要有以下三种情形:

  A、无条件的妻随夫籍。就是说,凡是与本国男子结婚的外国女子即取得本国国籍,凡是本国女子与外国男子结婚即丧失本国国籍。

  B、外国女子与本国男子结婚,无条件地取得本国国籍,即采取妻随夫籍的原则;而本国女子与外国男子结婚,不必然变更国籍,即采取女子国籍独立的原则。

  C、外国女子与本国男子结婚,原则上取得本国国籍,但有一定条件;而本国女子与外国男子结婚,原则上丧失本国国籍,但也有一定条件。

  但是,现在大多数国家国籍立法的倾向是,根据男女平等的原则和妇女国籍独立的原则,规定婚姻不影响国籍。

  3.由于收养入籍。这是指一国国民收养无国籍或具有外国国籍的儿童为养子女,而使被收养的儿童取得收养者国家的国籍。收养是否使被收养者的国籍发生变更,各国的法律规定是不同的,大致有三种情形:

  A、收养影响国籍。即本国国民收养的外国籍或无国籍的养子女,因收养而取得本国国籍。

  B、收养不影响国籍。即养子女不因收养而取得养父母所属国的国籍。

  C、收养虽不影响被收养人的国籍,但养父母所属国可以按优惠的条件给被收养人以该国国籍。

  4.由于交换领土入籍。两国在平等的基础上依条约交换部分领土,该领土上的居民的国籍是否随领土的交换而变更,一般是依双方的协议解决的。

  三、国籍的丧失

  国籍的丧失是指一个人由于某种原因丧失他所具有的某一国家的国籍。国籍的丧失可分为自愿和非自愿两种。

  自愿丧失国籍,是指根据本人的意愿而丧失国籍。有两种情形:一是本人自愿申请退籍,经批准后丧失本国国籍。但是各国国籍法都规定一些退籍的条件。二是在两个以上国籍中选择一个国籍,从而也发生丧失未选择的国籍的情形。

  非自愿丧失国籍,是指由于法定原因而非由于本人自愿丧失本国国籍。非自愿丧失国籍,主要是由于取得外国国籍、婚姻、收养、认领和被剥夺等原因而丧失本国国籍。

  四、国籍的抵触

  国籍的抵触可分为积极抵触和消极抵触两种情况。

  (一)国籍的积极抵触

  国籍的积极抵触,是指一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍。具有两个国家的国籍称双重国籍,具有两个以上国家的国籍称为多重国籍。

  具体来说,产生双重国籍的原因,主要有以下几种:

  1.由于出生。由于各国对因出生而赋予国籍所采取的原则不同就产生双重国籍。

  2.由于婚姻。由于各国对女子与外国人结婚是否影响其国籍的问题采取不同的立法原则,妇女就可能由于婚姻取得双重国籍。

  3.由于收养。由于收养产生双重国籍,也是由于各国对收养外国人是否影响该外国人的国籍问题采取不同的立法原则的结果。

  4.由于入籍。由于各国对入籍的规定不同,也可能产生双重国籍。

  5.由于认领,也可能产生双重国籍。

  双重国籍是一种不正常的国籍现象,会造成严重的后果:

  1.对双重国籍人来说,双重国籍使个人陷入困难境地。因为双重国籍人与两个国籍国都有固定的法律联系,他可以享受两个国籍国赋予的权利,但他应同时效忠于两个国籍国,同时承担两个国籍国法律规定的义务。

  2.从国家之间的关系来看,双重国籍问题往往引起国家间的纠纷。

  3.对第三国来说,双重国籍给第三国对外国人的管理带来不便。

  由此可见,双重国籍问题无论对个人,还是对国籍国和第三国,都会产生严重的后果,因此必须认真加以解决。

  解决双重国籍的问题,主要是消除已经存在的个人双重国籍的问题,以及防止今后产生双重国籍的问题。主要的途径有:

  1.国内立法。这是防止和减少双重国籍产生的有效办法。各国在制定国籍法时,应避免制定可能产生双重国籍的条款,或从积极方面制定避免产生双重国籍的条款。

  2.双边条约。就是有关国家在平等的基础上,通过协商达成协议,签订双边条约,以解决两国间存在的双重国籍问题。

  3.国际公约。为了解决双重国籍问题,国际上签订了一些国际公约。这些规定对于防止和减少双重国籍问题起到一定作用。

  (二)国籍的消极抵触

  国籍的消极抵触,是指一个人不具有任何国家的国籍,又称无国籍。

  无国籍产生的原因,也是由于各国国籍法的不同规定。具体说,主要有以下原因:

  1.由于出生。一对无国籍的夫妇在采取纯血统主义的国家所生的子女,或者一对采取出生地主义国家的夫妇,在采取纯血统主义国家所生的子女,就是无国籍人。

  2.由于婚姻。一个采取婚姻影响国籍原则的国家的女子与一个采取婚姻不影响国籍原则的国家的男子结婚,就会产生无国籍人。

  3.由于收养。一个采取收养影响国籍原则的国家的被收养人为一个采取收养不影响国籍原则的国家的收养人所收养,就产生无国籍人。

  4.由于剥夺。某些国家的国籍法和有关法律规定有剥夺国籍的条款。如果一个人由于某种原因被剥夺了国籍,在未取得新国籍之前,他就是一个无国籍人。

  无国籍人不具有任何国家的国籍,现在多数国家对无国籍人通常给予一般外国人的待遇。但当他的利益遭到侵害时,他不能请求任何国家给予外交保护,而任何国家也不会给予外交保护。无国籍人是不能享受根据互惠原则给予某些特定国家的公民的优惠待遇的

  解决无国籍问题,通常采取国内立法和签订国际公约两种方法。

  五、中华人民共和国国籍法

  1980年9月10日,中华人民共和国第五届全国人民代表大会第三次会议通过,并于同日公布施行的《中华人民共和国国籍法》是新中国建立以来颁布的第一部国籍法。

  《中华人民共和国国籍法》的基本原则有以下五项:

  (一)各族人民平等地具有中国国籍原则。这项原则包含两方面的意义:其一,是说我国境内各民族的人民都具有中国国籍。其二,是说我国各族人民所具有的国籍,是统一的中华人民共和国的国籍。这一原则,既反对了歧视少数民族的大民族主义,也反对了少数民族中的分裂主义。

  (二)不承认中国公民具有双重国籍原则。根据这一原则,我国国籍法规定:

  1.定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。

  2.父母双方或一方定居在外国的中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍,但本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。

  3.中国公民申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。

  4.外国人申请加入中国国籍获得批准的,即取得中国国籍,但不得再保留外国国籍。

  5.曾经有过中国国籍的外国人被批准恢复中国国籍的,不得再保留外国国籍。

  (三)在赋予原始国籍上采取血统主义和出生地主义相结合原则。国籍法规定:

  1.父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。

  2.父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。

  上述两条规定采取的是血统主义。

  3.父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。“这条规定采取的是出生地主义。

  我国采取的血统主义和出生地主义相结合原则,是以血统主义为主,以出生地主义为辅的。

  (四)男女国籍平等原则。这是指男女国籍具有同等的法律效力,不因性别不同而有所差异。主要表现在以下两个方面:

  1.在赋予原始国籍上,否定歧视妇女的父系血统主义,采取体现男女平等的双系血统主义。父母双方或一方为中国公民,不论出生在国内或国外,具有中国国籍。

  2.在对待婚姻是否影响国籍的问题上,否定妻随夫籍的原则,采取妇女国籍独立的原则。

  (五)国籍的加入、退出和恢复采取自愿申请和审批相结合的原则。中国国籍的取得、丧失和恢复,除因为出生而取得中国国籍外,必须办理申请手续,未满18周岁的人,可由其父母或其他法定代理人代为办理申请。加入、退出和恢复中国国籍的申请,由中华人民共和国公安部审批,经批准后,由于公安部发给证书。

  第二节 外国人的法律地位

  一、概论

  外国人是指在一国境内,不具有居留国国籍而具有其他国籍的人。为了便于管理,无国籍的人也往往归入外国人的范畴。

  双重国籍人,如果他所具有的两个国籍都不是居留国的国籍,属于外国人;如果他具有的国籍中有一个是居留国的国籍,居留国一般不把他作为外国人看待。

  一国规定给予外国人何种法律地位,这是一国的主权范围之事,别国无权干涉,但是,居留国在规定外国人的法律地位时,必须顾及:

  (一)关于外国人法律地位的国内法不能与本国承担的国际义务相违背;

  (二)不能违反国际法的基本原则和国际习惯法规则。

  (三)还应顾及外国人本国的属人管辖权。

  外国人处于居留国的属地管辖之下,他必须遵守居留国的法律和法令。由于外国人同时处于国籍国的属人管辖之下,他仍然负有效忠本国的义务,当他的合法权益受到侵害而用尽当地救济方法未获解决时,可以获得本国的外交保护。

  二、对外国人入境、居留和出境的管理

  (一)入境

  根据国家主权原则,国家有权准许或拒绝外国人入境。在现代国际社会里,各国在互惠的基础上都允许外国人为合法的目的而入境的,但一般都要求持有护照和经过签证。也有些国家,他们之间在互惠的基础上,通过协议,互免签证。

  一国为了本国的安全和利益,有权拒绝某些外国人入简,如精神病患者、某种传染病患者、刑事罪犯等,但是,不应有任何歧视。

  (二)居留

  外国人可以根据居留国的法律法令和有关的国际条约或协定的规定,在该国作短期、长期或永久居留。但是,是否允许外国人居留,这是接受国自行决定的事,任何外国人没有主张接受国必须准予居留的权利,任何国家也不能主张它的国民有在外国领土内居住的权利。

  外国人在居留期间的权利和义务由居留国的法律规定,按照国际实践,外国人的民事权利(包括人身权、财产权、著作权、 发明权、劳动权、受教育权、婚姻家庭权和继承权)和诉讼权等,一般都受到居留国的保护。至于本国人享受的政治权利,外国人一般是不能享受的。外国人在居留期间,必须遵守居留国的法律法令,交纳捐税,接受居留国的属地管辖。但外国人一般没有兵役的义务。

  (三)出境

  外国人出境,只要符合所在国有关出境的规定,就应允许他出境。各国法律一般都规定,外国人出境,必须没有未了结的司法案件或债务,交清他应交纳的捐税,办理了出境手续。对于合法出境的外国人,应允许按照居留国法律的规定,带走其合法财产。

  根据国际法,一国不得禁止外国人合法离境。但在特定情况下,可以限令外国人离境,或将他驱逐出境。

  三、外国人待遇的方式

  (一)国民待遇

  国民待遇是指国家在一定范围内给予外国人与本国公民相同的待遇,即在同样条件下,外国人所享受的权利和承担的义务与本国人相同。根据这种方式,第一,国家给予外国人的待遇不低于给予本国人的待遇;第二,外国人不得要求任何高于本国人的待遇。

  根据国际实践,国家给予外国人国民待遇,是限制在一定范围内的。一般限于民事权利和诉讼权利,至于政治权利,外国人一般不能享有。

  国民待遇通常是国家之间在互惠原则的基础上互相给予的,体现了国家之间的平等关系。

  (二)最惠国待遇

  最惠国待遇是指一国(施惠国)给予另一国(受惠国)的国民或法人的待遇,不低于现时或将来给予任何第三国国民或法人在该国的待遇。

  最惠国待遇一般是通过条约中的最惠国条款给予。最惠国待遇通常也是国家之间在互惠原则的基础上互相给予的。

  最惠国待遇也是限定在一定范围内的,通常适用于经济和贸易等方面。最惠国待遇通常不适用于以下情形:

  1.给予邻国的利益、特惠、特权和豁免(如边民往来不按一般入境、出境办理手续);

  2.关税同盟范围内的优惠;

  3.因参加自由贸易区或优惠贸易区而取得的优惠;

  4.经济共同体范围内的优惠。

  (三)互惠待遇

  互惠待遇是指国家之间根据平等互惠的原则,互相给对方公民在税收优惠、互免入境签证、免收签证费等方面的待遇。

  (四)差别待遇

  差别待遇是指国家给予外国人不同于本国公民的待遇,或给予有不同国籍的外国人不同的待遇。它包括两种情况:一是指国家给予外国公民或法人的民事权利,在某些方面少于本国公民或法人。二是指对不同国籍的外国公民和法人给予不同的待遇。

  采取差别待遇不能有任何歧视。如果采取的差别待遇是歧视性的,则是违反国际法的。

  四、外交保护

  外交保护泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。国家有权对其在国外的本国国民的合法权益进行外交保护,这是国家属人优越权的重要内容之一。外国人的本国为其国民提供外交保护必须具备两个基本条件:

  第一,被保护的外国人必须具有保护国的国籍,因为外交保护权源于属人管辖权。当然,如果一个外国政府与提供保护的国家缔结有相反的条约的,不在此例。但是一个国家有权拒绝外国对自己的国民的保护。

  第二,在所在国已经“用尽当地救济”。用尽当地救济的规则作为提起外交保护的条件,可以通过国际条约排除。

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